一、问题的提出：无主作品立法的困惑与路径
二、我国无主作品归属的学理分歧与立法困境
当前，我国理论界对无主作品的权属存在重大分歧，实践中又实行双轨制的针对作品人身权二元立法以及作品财产权的二元立法，容易导致权利交叉重叠或相互冲突，其结果势必会影响法律的执行效果，需要从理论上对无主作品的权属加以辨明。
（一）我国无主作品权属的学理分歧
自2007年溥仪所著的《我的前半生》之著作权纠纷案以来，学界对无主作品的归属进行了颇为深入的探讨，但分歧较大，主要的对立观点是“公共领域说”和“国家所有权说”。
其一，根据公共领域说，一旦作品确定为无主，其就应该进入公共领域。相当多的学者持此观点。例如，有学者指出：“‘创造性成果权利’与‘识别性成果权利’立法保护目的上的些微差别，决定了暂时处于无主性成果权的客体应当归入公有领域，而无主识别性标记权则宜收归国有。”[4]本文所论述的著作权当属该学者所述的“创造性成果权”。也有学者认为：“无主著作财产权归国家所有，不符合著作权制度之基础理念——让国家承继原本属于公民的著作财产权，既无必要、也无理据——无主的著作财产权划归国家所有的做法不合乎著作权法律制度的根本宗旨，且会在实践中产生消极后果，故应直接进入公共领域。”[5]
综上所述，无主作品宜归国家所有，不应归集体所有或者直接进入公共领域。
（二）我国无主作品现行立法的局限与困境
当前，我国的《著作权法》、《著作权实施条例》、《计算机软件保护条例》、《继承法》及《民事诉讼法》等法律法规分别对无主作品进行了相应的规定，立法较为分散且碎片化。立法碎片化“将使得我国不能够为法律学习和法律适用提供和谐统一的立法资源的情形日渐趋于固定。这种情形，最终受到损害的并不仅仅只是法学的混乱，更受损害的是法律的实践”。[14]此外，我国无主作品在立法体制、作品类型化及制度创新等方面亦存在严重不足或具有相当的局限性。
综上所述，笔者认为，针对无主作品的数字化使用，我国《著作权法》不宜采用强制许可制度。
三、我国无主作品著作权保护的制度构建
（一）摒弃双轨制思维模式，实现无主作品归属的一元立法体制
（二）完善我国《著作权法》第22条，构建更加开放和富有弹性的合理使用判断标准
根据我国著作权法的规定，合理使用是指作品使用人在指明作者姓名、作品名称的前提下，依法无偿使用著作权作品且不必征得著作权人许可的著作权限制制度。合理使用本质上是对著作权人之著作财产权的一种限制，也是最主要的一种著作权限制形式。如前所述，我国对合理使用制度的规定较为分散且不协调；从内容上讲，具有一定的封闭性，刚性有余而柔性不足。尤其在大数据时代，人们很容易获取海量信息，继续抱守我国《著作权法》第22条的规定已无法满足后网络时代大规模数字化的发展需求，故需要构建更加开放和富有弹性的合理使用判断标准。
（三）完善作品使用人的法定义务，实现“勤勉查找”之主观标准客观化
（四）为实现无主作品价值的最大化，将无主作品纳入集体管理制度的管理范围
（五）在集体管理许可制度中增加延伸性集体许可制度，以实现无主作品许可使用的便利化
四、结语
（责任编辑：徐澜波）
【注释】作者简介：肖少启，重庆大学法学院博士研究生，韶关学院法学院讲师。
*本文系广东省韶关市哲学社会科学规划项目韶院共建课题“地方立法科学性研究”（项目编号：G2015011）的阶段性成果。
[2]DavidR.Hansen,KathrynHashimoto,etc.,SolvingtheOrphanWorksProblemfortheUnitedStates,37ColumbiaJournalofLaw&theArts1,3（2013）.
[3]VicenFeliú,OrphansinTurmoil:HowaLegislativeSolutionCanHelpPuttheOrphanWorksDilemmatoRest,12RutgersJournalofLaw&PublicPolicy2,111-113（2015）.
[4]刘春霖：《无主知识产权范畴的理论构造》，《法律科学》2011年第1期。
[5]周艳敏：《无主著作财产权：国有还是公有——从〈我的前半生〉的权属争议到我国〈著作权法〉的修改》，《出版发行研究》2008年第4期。
[6]李先波：《论无人继承且无人受遗赠的著作权归属：由〈我的前半生〉著作权纠纷引发的思考》，《政治与法律》2008年第6期。
[7]陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第86-87页。
[9]于海涌、马栩生：《物权法》（第四版），中山大学出版社2013年版，第56页。
[10]梅夏英、高圣平：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2010年版，第86页。
[11]黄汇：《公共领域作品保护问题探讨》，《知识产权》2008年第3期。
[12]梁慧星：《物权法（第五版）》，法律出版社2012年版，第129-130页。
[13]参见前注[10]，梅夏英、高圣平书，第88页。
[14]孙宪忠：《防止立法碎片化、尽快出台民法典》，《中国政法大学学报》2013年第1期。
[15]2012年我国《著作权法（草案稿）》第26条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。”笔者认为，虽然该条是关于无主作品强制许可证制度适用条件的规定，但从另一个维度而言，它也是考察我国无主作品类型化的一个视角。
[17]LibbyGreismann,TheGreatestBookYouWillNeverRead:PublicAccessRightsandtheOrphanWorksDilemma,11DukeLaw&TechnologyReview2,193（2012）.
[18]冯晓青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第160页。
[19]刘春田：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第122页。
[20]StefvanGompel,TheOrphanWorksChimeraandHowtoDefeatit:AViewfromAcrosstheAtlantic,27BerkeleyTechnologyLawJournal1374,1352（2012）.
[21]JenniferM.Urban.HowFairUseCanHelpSolvetheOrphanWorksProblem,27BerkeleyTechnologyLawJournal1379,1379（2012）.
[22]PéterMezei,TheNewOrphanWorksRegulationofHungary,8IIC45,940-952（2014）.
[23]《德国民法典》（修订本），郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版，第460页。
[30]DavidR.Hansen,KathrynHashimoto,etc.,SolvingtheOrphanWorksProblemfortheUnitedStates,37ColumbiaJournalofLaw&theArts1,32（2013）.
[33]吴汉东：《知识产权法》（第六版），中国政法大学出版社2012年版，第115页。
[34]杨延超：《知识产权资本化》，法律出版社2008年版，第200页。
[35]VicenFeliú,OrphansinTurmoil:HowaLegislativeSolutionCanHelpPuttheOrphanWorksDilemmatoRest,12RutgersJournalofLaw&PublicPolicy2,135（2015）.
[36]张维：《著作权法送审稿拟将罚款数额提至5倍》，《法制日报》2014年6月9日，第6版。
[37]梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，《法学》2012年第8期。
[39]StefvanGompel,TheOrphanWorksChimeraandHowtoDefeatit:AViewfromAcrosstheAtlantic,27BerkeleyTechndogyLawJournal1361-1363（2012）.
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】8
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