中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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【中文关键词】工业4.0；专利成果；产学研融合；外生性风险；政府治理
【摘要】全球化、网络化及技术化连接共生的工业4.0时代，推动着世界经济进入了产学研融合创新的专利红利期。而我国专利创新权益却遭到了“信息封建主义秩序”的压制，阻碍了我国创新的全球化进程。同时全球产学研专利创新迭代迅猛，也衍生了专利质押网络运营与新技术成果可专利性评判认知等新问题。因此，我国政府需深入“产学研管理的正外部性、专利成果的知识公共性及专利效益的市场均衡性”之理论，明晰“全球化中专利战略危机的凸显”“网络化中专利质押乱象的浮现”及“技术化中AI+可专利性的抉择”之现状，最终通过夯实全球创新的专利战略协同，增强网络专利运营的技术监管，深化AI+创作的可专利性认知之对策，来达到提升风险管理成效之目的。
【全文】
引言
工业革命早期诞生的专利制度是政府对自由市场经济的大规模干预且增加国民财富的一种工具。同时政府干预正当性源于公共权力的义务本质，正如法国学者莱翁·狄骥指出“如果统治者能合法地用强制手段来强加其意志于被统治者，这就是一种公共权力的主观权利，其隐藏在强制的后面，赋予强制以存在和生命，[1]而行政机关在进行管理时具有正当激励优势，通过设计适当的外部奖励形式和工作环境，以一定的行为规范和惩罚性措施，借助信息沟通，来激发、引导、保持和规划组织人员的行为，[2]敏锐捕捉产学研时代行政相对人(用户)的“长尾需求”，[3]增进知识经济创新的“长尾效应”。[4]与此同时，哈耶克站在哲学范畴论证了“信息与知识经济”的初步关系，认为市场是一个处理巨量信息的机制，光凭计划经济的单一模式根本行不通。[5]拓展的非单一市场秩序为人类知识合作与利用提供了有利空间，[6]特别是在工业4.0时代[7]推动了产学研专利合作的“自组织性”，从“产学研”的单维状态向“政产学研金用”[8]的多维秩序进行拓展，提高了产学研知识转移绩效、深化了对内的主体选择与对外的开放性知识链，最终形成连接共生的专利创新生态。
综上，我国的产学研专利成果风险，不仅源于信息封建主义秩序的威胁等外因，同时也有自我审视专利创新发展不足等内因。目前，我国的产学研专利成果风险主要可以划分为“内生性风险与外生性风险”，其中内生性风险通常在契约意思自治领域和组织性可控范围内，属于私领域与规范性文件的治理领域内，如：产学研主体知识产权的内部合规把控等。
产学研专利成果外生性风险问题，在当前更加突出且治理紧迫性更强。外生性风险指产学研专利效益的发挥，经常突破契约意思自治领域和组织性可控范围而难以自愈，如专利战略的全球风险、网络平台专利质押的运营风险及AI+创造物的可专利性认知风险等，其更多存于规范性文件难以覆盖的公共场域或公私交叉领域，政府需要特别重视对产学研领域中专利成果外生性风险的识别与管理。
一、专利风险领域政府治理的理论依据
(一)产学研管理的正外部性
我国产学研专利创新低效，其中的诱因多重，如产学研创新运行过程中的规范、规制及事后的救济缺乏，对产学研成果转化的法律激励与保障不足，使得“政府失灵”“市场失灵”和“产学研各主体合作失灵”等问题凸显。在此情景下，政府对于产学研合作模式发展的引导，需从打破“成本交易边界与合作收益边界”出发，进一步深化“资本与成本、信息与知识、市场与政府”的资源交互，利用模块化管理与互联网技术打破传统科层化管理单靠经济体量与经济计划取胜的路径，进一步发挥政府在产学研专利创新运行的法治保障、政策激励及资源协同的价值，寻求产学研创新中专利合作模式的突破。最终形成“政产学研金用”的专利创新模式，构造“以政为护航、以产为目的、以学为源头、以研为导向、以金为助力、以用为反馈”的专利创新合作结构，打造“产业链—创新链—政策链—资金链—人才链—用户链”六链融合的专利效益生态。
(二)专利成果的知识公共性
知识产权成果利用理论基础在于“权能分离”与“权利束”理论，[19]前者重视内部权能的类型化，如占有、使用、收益及处分等，后者强调法益多元化与外部性因素影响。在知识产权的产权化、商业化及资本化的过程中，政府需要把握好市场资源分配中的管理尺度，既不能代替市场来创造知识产权成果，也不能将成果不顾产权利益的共享化。另外，因产学研专利合作的知识公共性(从产权理论角度称之为知识产权的公共物品属性)，使得在产学研专利合作中存在权利义务不对等与利益分配不均衡之弊，[20]难以实现经济学所追求的成本风险最小化与收益回报最大化的目标，需要行政手段的目的性引导，正如马克斯·韦伯所言：所有私人的利益不是作为有保障主观的权益要求，而是仅仅作为那些规章效力的反映才有获得保护的机会，其提倡整个法都溶解到行政管理的一个目的上，[21]在产学研专利成果保障中需要通过政府管理介入防止专利垄断与专利劫持等越轨行为发生，捍卫专利知识产权公共性，同时提升产学研专利成果“产权化与资本化”的效率。
产学研合作的专利红利时代，推动了整体无形财产权利从自发秩序向组织化秩序演变，其呈现出“专利产出主体的组织化与技术化”“专利生产客体的扩大化与多元化”及“专利合作保护的域外化与网络化”等特征。而从技术到知识产权的商业化与资本化是一场翻越死亡之谷的考验，[22]这意味着机遇与挑战并存。
专利财产不仅具有知识产权一般属性，[23]且其使用需付出更多的私人成本与社会成本，如专利在财产成本中的“转让、寻租及保护”等成本，均高于有形财产与无形财产中的其它类别。而一旦法律在“减少专利权利成本、对专利施加限制及抬高重制专利的成本”等规制与分配层面存在不当之时，将使得专利权益主体遭受的权利侵害、不正当竞争及垄断等风险，最终损害专利在激励与接触之间的交换。[24]另外，在市场运行中，当涉及到公益或者共益资源配置时，专利质押中存在“估值与变现不稳定”“利润与成本不对等”及“信息与激励不相容”等风险，[25]这启示着政府需运用行政化的均衡手段来进行资源配置。同时专利权的获得需要国家知识产权局对专利的新颖性进行审查和其它管理方式的介入，这种管理方式有利于平衡产学研中知识产权的公共物品属性、市场资源配置功能及产权激励效果三者之间的关系。
(三)专利效益的市场均衡性
二、产学研专利外生性风险的现状分析
(一)全球化中专利战略危机的凸显
20世纪80到90年代，美国通过贸易防卫提案与贸易法修订等诸多方式，使得世界知识产权标准能符合自己利益，如《美国对外关系法第三次重述》第402条中对美国知识产权的域外效力适用提供了依据，其主要内容为：若基于域外管辖条款发现外国法律未对美国的知识产权提供符合美国利益的保护时，可要求外国政府进行“泉源治理式的改进或实施截流控制式的制裁”，该条也成为了著名的《美国贸易法》301条款与337条款域外效力渊源。20世纪80年代，日本经济衰落的重要原因是基于美国的知识产权战略打击，其中337条款与301条款就是关键打压手段。
20世纪末因中美国力差距甚大，在美国的强力施压下我国于1989年、1992年和1995年分别与其订立了《谅解备忘录》，据《美国贸易法》第306条，美国将有权监视中国在知识产权方面的发展状况，可以为了保护美国本国的国际贸易利益，采取交叉保护措施，即由专门的美国贸易代表署启动301条款，对中国涉嫌违反美国知识产权和中国企业技术转让等知识产权权益问题展开调查，直接对中国行使贸易制裁权，以报复式的行动来回馈美国本土面临的知识经济域外性挑战。
(二)网络化中专利质押乱象的浮现
(三)技术化中AI+创造物可专利性的抉择
2017年，我国颁布《新一代人工智能发展规划》之后，在信息通讯技术行业与基因科学领域，AI+深度学习及云计算的频繁运用，将导致产学研专利成果混合了“劳动因素、人伦因素及AI因素”。以AI+人类基因编程可专利性分析为例，在分析人类基因编程可专利性的问题之前，存在人类基因编辑行为正当性的争议。2018年7月16日，在英国Nature杂志上公开发表的Repairofdouble-strandbreaksinducedbyCRISPR–Cas9leadstolargedeletionsandcomplexrearrangements一文中表明：人类基因编辑，将带了未知基因突变等危害风险，可能大大超过原本预想。[35]2018年11月26日中国基因编辑婴儿诞生事件引起了全球轰动，一方面以基因编辑的方式弥补了人类生物性的弱点，强化了生物状态的“智人”，如这个基因编程的婴儿具有抗艾滋病的能力。但这种基因编辑的方式，可能会影响社会公平，如人类基因编程加大基因性的社会贫富差距，从而因基因编辑的优劣性，导致的能力贫困问题更加突出。
三、产学研专利外生性风险的治理对策
(一)夯实全球创新的专利战略协同
目前，政府对专利成果风险的防范规制对象更多为企业，通过结合企业信用评价体系来识别和控制风险兼顾过程监控，同时通过监督企业合规、信息沟通及权力制衡的方式来进行风险管理。但随着知识经济的全球化发展，中美贸易战中知识产权纠纷的加剧及产学研知识产权风险防范的必要性增强，需要从域外专利策略性协同与深化竞争性协同出发，进行战略协同。
(二)增强网络专利运营的技术监管
(三)深化AI+创造物的可专利性认知
首先保持开放，从亘古不变的经验来看，良法可以促进技术与社会的进步，反之将阻碍，以第一次工业革命中英国“红旗法案”为例。当蒸汽机汽车产生时，英国的法律用马车的时速标准来规制蒸汽汽车的驾驶速度，虽维护了当时传统秩序的稳定性，但从长远角度来看损害了法的经济价值，导致英国汽车行业的衰落。所以为了避免中国式的“红旗法案”出现，对于AI+创造物可专利性的认定不能一刀切，应先从横向维度统筹考量产学研合作中AI的参与程度与运作机理，然后从纵向维度把握强人工智能行为的强弱区分价值[46]，同时兼顾“人类中心主义”的普适性，将产学研AI合作中的客观事实与人行为之间的联系进行结构性思考，以此为基础来进行法律的价值判断更为客观。另外，随着技术的进步，运用AI、区块链及大数据等技术形成一种新型的审查机制，来更有效地审查AI+创造物的可专利性问题。这种技术化与去中心化审查模式是一种有效的突破口，有效衡平“以人为中心”的法价值与社会经济智能发展之间的矛盾。
然后审慎取舍，政府应运用技术手段与跨界等综合管理方式，来解决技术所产生的新问题，衡平技术的工具主义价值，现代AI为人类活动赋能考验着人类中心主义价值倾向的判断取舍，人类随时面临着人工智能时代风险的共生性、时代性及全球化的威胁，需要构筑以安全为核心的多元价值目标、以伦理为先导的社会规范调控体系及以技术和法律为主导的风险控制机制。[47]目前对于AI+创造物的可专利性问题，在弱人工智能阶段应站在工具主义的角度来认识，类似于刑法中的“间接正犯”不能赋予AI权利能力，而要追索产学研AI+创造物中人的法律动因，才能保证整个法律体系构建与解释的科学性。但限定AI为工具不等同于全面否定AI+创造物的法律独立价值，如随着强人工智能时代的到来，契约领域技术性深化成为必然，技术的飞速发展要求传统的社会契约精神进一步深化，在“AI+创造物”的可专利性问题中体现一个时代对新技术的包容度，人类需要给技术时代让渡空间，同时需将这种认知深化进入AI风险治理的政府认知当中。
结语
在经济全球化背景下，知识经济越发达，带来的全球不公正就可能越大。20世纪，哈耶克在研究“物质条件与理想目标”关系时，将“潜在丰裕的伪称”归咎于人类对竞争的排斥与对垄断的滥用，[48]这不仅源于制度的劣根性，更源于人类渴望获得与好战的基因，[49]如信息封建主义秩序对于发展中国家的压制是典型的例证。在人类从“智人到智神”[50]的进化中，受到制度层面与意志层面的影响，传统的自由人文主义也面临着科技人文主义[51]与数据主义的挑战。因此，21世纪对于AI等技术的运用不当，同样将有损社会正义。人类必须重视爱因斯坦“祝福”[52]的旨意和霍金生前留下的AI运用警告[53]之深意。同样，中国在面对当前“全球化中专利战略危机的凸显”“网络化中专利质押乱象的浮现”“技术化中AI+可专利性的抉择”等外生性风险时，需要从制度性、技术性及意志性维度，通过夯实全球创新的专利战略协同、增强网络专利运营的技术监管及深化AI+创作的可专利性认知，来对产学研专利成果的外生性风险进行有效治理，以此应对信息封建主义秩序的不公与填补专利创新公地悲剧的漏洞。
【注释】作者简介：滕锐，华中科技大学法学院讲师、硕士研究生导师，法学博士
周鸿焕，湖北省科技法学会助理研究员
[1][法]莱翁.狄骥著：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第87页。
[2]汪习根、滕锐：《论区域发展权法律激励机制的构建》，载《中南民族大学学报》2011年第2期，第113页。
[3]穆胜著：《云组织：互联网时代企业如何转型创客平台》，中国工信出版集团2015年版，第58页。
[5][英]弗里德里希.冯.哈耶克著：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第152页。
[6][英]弗里德里希.冯.哈耶克著：《致命的自负》，冯克利译，中国社会科学出版社1997年版，第7页。
[7]工业4.0时代是继机械化、电气化和信息技术之后，以智能制造为主导的第四次工业革命，工业4.0时代需要大量的科技要素的推动，而强有力的产学研深度融合模式将成为工业4.0时代典型多赢的科技创新模式。参见王哲：《中国版“工业4.0”汹涌来袭》，载《中国报道》2017年第2期，第46页。
[10]刘斌：《中国成为全球人工智能专利布局最多的国家》，载《中国知识产权报》2018年07月25日。
[11]信息封建主义秩序指当今全球知识产权秩序，体现的是以美国跨国公司利益集团为主导的愿景。在该秩序下将大大削弱发展中国家的学习与削弱能力，挤压发展中国家的发展空间。参见[澳]彼得.达沃豪斯(PeterDrahos)、[澳]约翰.布雷斯韦特(JohnBraithwaite)著：《信息封建主义：知识经济谁主沉浮》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第2页。
[12]严永和：《“信息封建主义”说的主要贡献、不足与完善——与彼得.达沃豪斯及约翰.布雷斯韦特教授商榷》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第1期，第37页。
[13]J.MichaelFinger等编：《穷人的知识：改善发展中国家的知识产权》，全先银等译，中国财经出版社2004年版，第149页。
[14]张维迎：《产业政策争论背后的经济学问题》，载《学术界》2017年第2期，第28页。
[16]《关于防范代币发行融资风险的公告》中“比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用”的规定对于比特币交易合同效力导向存在争议。2018年11月，深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)裁决，认为《公告》对于比特币的禁止流通规定，只是注意性的规定而非禁止性的规定，旨在提醒社会公众注意有关投资风险。承认了国内比特币具有财产属性，受法律保护，在一定程度上填补了现有司法判例的空白。参见张维：《深圳国际仲裁院：确认比特币具财产属性受法律保护》，载《法制日报》2018年11月5日。
[19]吴汉东著：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第75页。
[20][美]曼昆著：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2012年版，第218页。
[21][德]马克斯.韦伯著：《经济与社会(下卷)》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第3页。
[22]RavinaELoveLoans,TheEffectofBeautyandPersonalChar-acteristicsinCreditMarkets,WorkingPaper,2012(1)p.7.
[23][美]罗伯特.考特、托马斯.尤伦著：《法和经济学》，张军译，上海三联出版社1994年版，第185页。
[24][美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第14页
[25]冯晓青：《产权理论中的财产权、知识产权及其效益价值取向——兼论利益平衡原则功能及其适用》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2007年第4期，第125页。
[26]张五常著：《佃农理论》，中信出版社出版2017年版，第89页。
[27]RHCoase,1960,TheProblemofSocialCost,JoumalofLawandEcomomics,1960(3),p.11.
[28][美]约瑟夫.斯蒂格利茨著：《信息经济学：基本原理(上)》，纪沫、陈工文、李飞跃译，中国金融出版社2009年版，第5页。
[29][美]理查德.A.波斯纳著：《法律的经济分析(上)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1999年版，第22页。
[30]易继明、李春晖：《美对华启动301调查与我国的应对措施》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期，第71页。
[31]刘建江：《特朗普政府发动对华贸易战的三维成因》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第9期，第82页。
[32]“IAB”指新一代信息技术、人工智能、生物医药产业，而“NEM”指新能源、新材料产业，“IAB”与“NEM”是目前《中国制造2025》重点推动的产业经济领域。
[33]杨再高、冯兴亚主编：《广州汽车产业发展报告(2018)》，社会科学文献出版社2018年版，第229页。
[34]李曼宁、王基名：《860亿P2P平台深夜暴雷洲际油气：尚未进行实际投资》，载《证券时报》2018年08月02日。
[35]MichaelKosicki,KrtTomberg&AllanBradley,RepairofDouble-strandBreaksInducedbyCRISPR–Cas9LeadstoLargeDeletionsandComplexRearrangement,NatureBiotechnologyVolume36,p765(2018).
[36]2013年美国联邦最高法院审结的Myriad案认为：分离DNA之所以引发分歧在于分离DNA因其天然存在的属性，更符合是一种科学发现，而不是一种科学发明。参见葛淼：《论人类基因发现权的不可专利性》，载《行政与法》2018第10期，第109页。
[37]张小罗：《制定我国〈基因安全法〉的重点与难点》，载《政治与法律》2018年第11期，第143页。
[38]毛昊：《中国专利质量提升之路：时代挑战与制度思考》，载《知识产权》2018年第3期，页61页。
[40]20世纪70年代，因欧美等发达国家在印度本土获得了80%~90%的药品专利，却没有在印度本土使用，具有明显得垄断性倾向，威胁到了印度众多国民的公共健康与医药产业利益，在此特殊背景下1970年的《印度专利法》排除了药品专利保护，使得民众可以购买到国内廉价的仿制药，但副作用是一定程度上损害了印度医药工业的原始创新能力，使得目前印度的医药行业仍停留在模仿、仿冒及反向工程为主的创新能力阶段。参见刘华、周莹：《TRIPS协议弹性下发展中国家的知识产权政策选择》，载《知识产权》2009年第2期，第58页。
[41]《电子商务法》第38条：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任；对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
[42]《电子商务法》第42条：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据；电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任；因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
[43]于波著：《网络中介服务商知识产权法律义务研究》，法律出版社2017年版，第131页。
[44]梅术文著：《网络知识产权法：制度体系与原理规范》，知识产权出版社2016年版，第213-214页。
[45]胡滨主编：《中国金融监管报告》，社会科学文献出版社2018年版，第340-341页。
[46]季冬梅：《人工智能发明成果对专利制度的挑战——以遗传编程为例》，载《知识产权》2017年第11期，第66页。
[47]吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《社会科学文摘》2017年第12期，第78页。
[48][英]弗里德里希·奥古斯特.冯.哈耶克著：《通往奴役之路》，冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第217页。
[49][美]斯塔夫里艾诺斯著：《全球通史》，吴象婴、良赤民、董书慧等译，北京大学出版社2016年版，第792页。
[50][以色列]尤瓦尔.赫拉利著：《未来简史》，林俊宏译，中信集团出版社2017年版，第234页。
[51]同注释[50]。
[52]在爱因斯坦看来，遗传预先注定人类命运的人类不应因其生理结构而被诅咒遭受自相残杀的厄运，或受残酷的、自我造命运的支配，同时认为我们大脑的创造物对人类将是一种祝福，而不是一种诅咒。参见AlbertEinstein,OutofMyLaterYears,PhilosophicalLibrary,1950,p127.
[53]在霍金看来，“超级人工智能的出现将成为人类有史以来最好或最坏的事情”，人工智能的最大风险并非恶意，而是能力，一个超级聪明的AI将非常善于实现目标，“如果这些目标与我们的目标不一致，我们就会陷入困境。”参见王龙云：《霍金遗作警示AI的未来之“患”》，载《经济参考报》2018年10月18日。