【让新业态劳动者权益“不落空”①】
灵活的工时不能“灵活”了劳动者的健康权益
编者按
日前，8部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，其中要求推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。受访专家表示，就业形态在发生改变，但保障新业态劳动者身心健康的价值取向没有变。
一天送182单外卖得干多少个小时
182单，这是一家外卖平台骑手榜单上北京“单王”某天的派送成绩。
“这是什么概念？”飞哥感到不可思议，“就算1个小时能送10单，那得连续干多少个小时？骑得有多快？”他顿了顿说，“还真就有人做到了。”
和飞哥一样，53岁的北京网约车司机周师傅也会提醒自己“别那么拼”。每天早上7点出车，接一波上班早高峰的单子后，他会在上午10点多回家补个觉，下午4点多接着干到第二天凌晨。
周师傅曾有过“极拼”的时候。几年前几大网约车平台刚兴起，他在好几个平台都注册了账号接活儿，从早上6点连续干到夜里12点以后，“整天处于不停接单赚钱的兴奋状态”。但他坦言：“这就是疲劳战术，渐渐地就干不动了。”
三年多前，90后的小洁成为黑龙江一家公司孵化的电商主播，卖当地特产。“一场直播时长3小时起算，4小时算正常，最长的一次我连续播了12个小时。”她说，下午1点到第二天凌晨2点是黄金时段，主播除了中途上厕所几乎不离开直播间。
长期饮食和休息的不规律让小洁患上了胃病，离不开胃药和益生菌。直播间之外，她还负责选品、售后等工作，“睡觉前都在手机上选品，醒来发现手机还拿在手上。”
“谁不想休息呢？都是为了挣钱”
“谁不想休息呢？”26岁的快递小哥小郭道出心声，“都是为了挣钱。”
今年6月，小郭从河北农村来到北京做快递员。每天早上6点半到站点取件，晚上9点多下班，送一单挣2元。目前还是新人的他一个月挣7000元左右，有同事挣的是他的两倍。“干得越多，挣的越多。”小郭说。
日前，福建省厦门市工会劳动法律监督委员会向该市餐饮平台发出提示函，其中有一条提示引人注目：外卖员连续送单超4小时，20分钟内不再派单。
不过，范围也认为，这一条措施怎么落实，怎么解决平台甚至从业者的不自主性和不自愿性问题，还需要进一步讨论。
黄乐平对此表示，要解决这个问题，应该让外卖员在工会的帮助下拥有更多的议价权。
应设定与新业态相适应的工时标准
“从新业态劳动者权益保障的角度，应该设定相应的工时标准。”范围认为，这个设定可以适当区别于传统的8小时工作制，“具体在设定上需要在新业态发展和劳动者权益保障之间找到平衡。”
范围表示，有了相应的工时标准以后，监察执法也要探索与新业态相适配的新路子。
“由于对新技术的应用，平台对从业者的管理越来越精细。那么，监管部门能否依托这种技术，使得监管越来越精细，越来越实时？”范围说，“比如，在监察执法中依托数字技术与平台打通，对平台是否存在从业者超时工作等情况进行实时监督，并且执法信息平台能主动预警。”
“当然，要让平台配合，需要有一个强有力的执法机制，以及让平台承担严格的法律责任。”范围说。
黄乐平认为，要把保障新业态劳动者权益的措施真正落实好，需要通过法律法规的出台。在此之前，可以通过产业工会或者平台所属行业协会，推动制定新业态从业者的基本工时标准。或者通过平台和从业者签订合同，对工作时长等作出约定。
采访中，受访专家都提到一个问题：新业态工时制度和传统工时制度的“变与不变”。
“从经济从属性来讲，新业态劳动者相比传统劳动者有了更多的工作灵活性。但从人格从属性来说，二者没有本质的区别。”黄乐平表示，“对于新业态劳动者，也要给予其应该享有的基本的劳动保障。”
范围也持相同观点。他认为，工时制度解决的就是劳动者健康权益保障问题。“一个人不能无休止地工作，不然不仅有损身体健康，也会影响到劳动者履行其他社会责任，比如抚育小孩、陪伴老人等。”
“制定相应的工时标准，保障新业态劳动者身心健康，这个价值取向应该是不变的。”范围说。
代表作之二
一专送骑手在工作中受伤，在找用人单位时发现，派单、投保、发工资、缴个税的公司主体至少涉及5家——
【让新业态劳动者权益“不落空”④】
层层转包把外卖骑手的劳动关系“转晕了”
44岁的外卖骑手邵新银受伤已两年多，历经5次司法程序，仍然未找到承担法律责任的用人单位。
北京、重庆两地的律师在为邵新银提供法律援助时，都明显感到了案件的棘手：给邵新银派单、投保、发工资、缴个税的主体涉及至少5家公司。找不到用人单位，邵新银陷入劳动关系难认定的法律困境。
骑手受伤后找不到单位担责
2017年，邵新银从河北来到北京做外卖骑手。2019年4月27日，他在工作途中发生交通事故受伤，被诊断为九级伤残。
在北京致诚农民工法律援助与研究中心律师的帮助下，邵新银在北京提起劳动仲裁。2020年8月，仲裁确认他与站点所属的某物流有限公司（以下简称“物流公司”）存在劳动关系。
就在邵新银准备申请工伤认定时，他突然接到了被诉的消息：物流公司在其注册地重庆提起诉讼，请求确认其与邵新银不存在劳动关系。
这让邵新银感到错愕。他的法援律师在查看其手机APP时，则有了更为“惊人”的发现：邵新银用的是某外卖平台公司开发的专送骑手接派单APP，而其中薪资账单显示的往来单位是站点所属的那家物流公司；在他的手机银行APP中，实际打款人是一家经营劳务派遣业务的“太某餐饮管理公司”（以下简称“太某公司”）；他手机里的个人所得税APP则显示有多家缴税主体，除了物流公司、太某公司，还有天津的一家建筑公司和上海某外包公司，而后两家邵新银从未听说过。
物流公司在重庆提起诉讼后，提交了一份《劳务承包协议》作为“关键证据”，上面表明其已将外卖配送劳务服务转包给了太某公司。加上邵新银掌握的证据零散、其本人缺席诉讼等不利因素，他在2020年11月、2021年3月的一审和二审中均败诉。
作为邵新银在重庆的诉讼代理律师，四川伟旭律师事务所主任王恩慧认为，物流公司的转包是在将责任“甩锅”给太某公司，“太某公司实际上根本没对邵新银进行过用工管理。况且，邵新银在北京，在手机上接送单，太某公司是重庆的一家线下公司，怎么管？”
在王恩慧看来，物流公司作为外卖平台的配送服务商，实际上已经是后者转包后的“二道贩子”。问题在于，层层转包之下，骑手的劳动用工主体变得难以确定。
“这不是一个点的问题，而是一个面的问题。”王恩慧直言，“单靠个案解决不了。”
“位于最下游的骑手根本没有议价能力”
骑手的用工模式还在不断演进。北京致诚农民工法律援助与研究中心研究员徐淼告诉《工人日报》记者，个体工商户模式是外卖平台用工模式演进的一种最新表现形式。
在中国裁判文书网上，记者以“个体工商户”为关键词，查询到江苏苏州的一起外卖员确认劳动关系纠纷案。该案中专送骑手蒙景平和邵新银有着类似经历：送餐途中发生交通事故受伤，在找用人单位确认劳动关系的过程中才发现遭遇外卖平台、配送公司层层转包，维权过程历经一裁二审。
不过，比邵新银案更复杂的是，蒙景平案中的配送公司云霆公司又联合某灵活用工平台将其注册为个体工商户，让确认劳动关系变得迷雾重重。
云霆公司提交的证据中涉及多份协议，包括云霆公司与某灵活用工平台签订的服务协议、蒙景平与某孵化器管理有限公司签订的《个人工作室注册协议》、某灵活用工平台与蒙景平签订的《项目转包协议》、云霆公司与某网络科技公司签订的《劳务外包合同》等。但是，《个人工作室注册协议》和《项目转包协议》中并无蒙景平的签字。
2020年6月，苏州市中级人民法院二审维持原判，确认蒙景平与云霆公司存在劳动关系。判决书中指出，“云霆公司系通过该劳务外包合同规避了用工风险”。
“这些‘被注册’的外卖骑手没有自主经营，明显不是独立的市场主体，不符合个体工商户的成立条件。上游外卖平台和中游配送商向外剥离人力成本，将用工风险转移到作为个体工商户的专送骑手身上。”王恩慧说，“位于最下游的骑手根本没有议价能力。”
平台企业如何承担责任须明确
“把外卖骑手注册成个体工商户，实际上是用工主体要达到‘去劳动关系化’的目的。它弱化了劳动者在劳动关系项下的人身从属性，增加了认定劳动关系的难度。”首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围说。
日前人社部等8部门出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中提到，“平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”。
对此，范围认为，这一条是对平台采取外包形式来规避用工责任的一种限制。至于平台企业的责任范围、责任承担形式是什么，范围表示后续需要在司法实践中予以明确。
目前，针对建筑施工领域层层转包已有法律层面的规制，发包方的主体责任得以明确。范围认为，在外卖平台骑手劳动关系的认定上可以此为借鉴，参照劳动合同法第94条，“即使不构成劳动关系，但基于劳动关系项下部分权利或责任主体的扩张，仍要为劳动者提供相应保护，平台要承担连带责任”。
2021年8月，邵新银在北京提起第二次劳动仲裁，请求确认劳动关系，这次他告的是太某公司和外卖平台。最终能否找到一家单位承担用工责任，他还在等待。
代表作之三
劳动关系认定难、职业安全健康难保障、诉求表达机制遇“梗阻”……这些新就业形态中的问题尚待解决
【让新业态劳动者权益“不落空”⑦】
完善立法，为新就业形态劳动者撑起一把伞
数据显示，当前我国灵活就业人员已达两亿，新就业形态劳动者数量大幅增长。2020年共享经济服务提供者达8400万人，其中大量是新就业形态劳动者。劳动关系认定难、职业安全健康难保障、诉求表达机制遇“梗阻”……他们遇到的这些困境该如何破解？受访专家表示，这需要立法、执法、企业、工会等各方面共同发力。
劳动关系认定是核心的问题
从河北来到北京做外卖骑手的邵新银，在工作途中发生交通事故受伤，历经两次劳动仲裁、三次诉讼，他仍然未找到承担法律责任的用人单位，给他派单、投保、发工资、缴个税的主体至少涉及5家公司。在层层转包中，邵新银陷入劳动关系难以认定的法律困境。
这是《工人日报》日前报道的外卖骑手邵新银的遭遇，而这只是众多新就业形态劳动者经历的一个缩影。
“涉及新就业形态劳动者权益保障，劳动关系的认定毫无疑问是最核心的问题。”北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平指出，“涉及工资发放、职业伤害等问题，要想通过仲裁或者诉讼等司法手段解决，劳动关系的确认是维权路上的第一道关卡。”
“传统的劳动用工关系中，劳动者相对于用人单位具有人格、经济和组织上明显的从属性。”黄乐平说，“而在新就业形态下，劳动者是否满足这‘三性’，在认定上存在困难。”
“劳动关系出现了碎片化的特点。”北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华总结。
佟丽华进一步解释，新就业形态下，用人主体走向多元化，线下管理、线上管理、发放工资的主体可能各不相同。在管理方式上，由以往的人对人进行管理到人通过算法进行管理，而劳动者身份也变得多元，更增加了认定劳动关系的复杂性。
今年9月北京致诚农民工法律援助与研究中心发布了《外卖平台用工模式法律研究报告》。报告对外卖平台复杂的用工模式演变进行梳理分析后认为，从最初的劳动关系，到劳务派遣关系，再到通过第三方平台注册成为个体工商户，平台将外卖骑手带来的人力成本和用工风险向外剥离、层层区隔，使得平台在法律上的用工主体责任被一步步消解。
在首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围看来，劳动关系认定的重要性，在于其不仅涉及劳动者的权益保障问题，也涉及市场竞争的公平秩序，还涉及社会风险的分配问题。
“从市场竞争角度看，由于用工成本的差异，可能会导致劳动力市场的不平衡，使得平台从实体经济中抽水，影响实体经济的招工。”范围解释，“从社会风险角度看，如果外卖骑手发生交通事故导致第三人财产损失或人身伤亡，赔偿怎么解决？骑手个人可能承担不了，而平台则有这个能力。”
劳动者期待在“算法”制定中有议价权
“无论如何，最终的结果都是使得通过算法控制从业人员，不断地加快送餐的频率，提高劳动者劳动强度，最后企业实现增加订单量、增加利润的目的。”范围指出。
黄乐平则提出：“劳动者无形地被算法所操控，以至于有可能劳动强度超出了其本人能够承受的范围。”
《工人日报》记者采访了多名网约车司机、外卖骑手等新就业形态劳动者。他们普遍反映，对于工作时长的规定、干一单能拿多少钱，他们没有太多话语权，“只能接受‘游戏规则’，要不然就只能走人”。
在黄乐平看来，要把保障新就业形态劳动者权益的措施真正落实好，可以通过产业工会或者平台所属行业协会，推动制定新就业形态劳动者的劳动定额基准。
“从一些国家和地区的社会保障体系中，可以得到一个重要的启示就是政策工具运用的灵活性。”黄乐平说，“通过构建政府-工会-平台三方参与的议价协商制度，制衡平台的决定权，为新就业形态劳动者提供议价渠道。”
近年来，全国总工会大力推进货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等八大群体入会工作。同时，新就业形态劳动者中自发产生了团结互助的意识，外卖骑手群体中不少劳动者期待通过集体协商的力量，与平台进行谈判来争取自己的利益。
职业伤害保险为社保困境提供解决方案
来自河南的小慧在北京做外卖骑手。今年过年前她在送餐路上不小心摔伤了腿，领导同意她请了三天假。
小慧对站点的工伤报销规定和保险制度并不清楚，“听说好像是医疗费300元以上给报销，300元以下自己承担，保险也只知道好像是从工资里扣走，但不知道具体是什么保险，扣多少钱。”
因为请了三天假，小慧没有拿到“跑满60天给666元”的奖励。她认为，自己和外卖平台是劳动关系，但她手里没有留合同，也不记得合同上写了什么。
对于外卖骑手来说，更常面临的职业伤害发生在各种交通事故中。除了造成他人伤害，骑手自身也常常处于危险中。由于我国目前的社会保障体系建立在标准劳动关系之上，这意味着一部分骑手无法认定工伤。对兼职的众包骑手，外卖平台一般为其购买商业险，但理赔也存在一定限制。
“目前我国工伤保险缴纳和工伤认定是以劳动关系为前提的，但对于平台用工是否存在劳动关系经常产生争议，这成为骑手认定工伤最大的障碍。”沈建峰表示，“日前8部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》引入职业伤害保险，以及一些地方试点的为新就业形态劳动者建立特殊的单一工伤保险制度，将可以提供解决方案。”
记者了解到，针对这种社保困境，一些地方相继出台规范意见，探索出一些行之有效的办法。比如，江苏南京试行《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见》，规定与用人单位建立劳动关系的外卖骑手，应当依法由用人单位投保参加社会保险；山东济南印发《关于做好新就业形态灵活就业人员意外伤害保险补贴发放有关工作的通知》，鼓励引导新业态平台为灵活就业从业人员购买意外伤害保险。
针对外卖骑手等劳动者面临的工伤等职业伤害，范围还提出另一个问题：平台是否该制定与职业安全相应的规则？
“外卖骑手依照平台导航系统加速送餐，但导航中可能出现让骑手逆行等指令，这种指令明显违背了道路交通安全法。”范围认为，“平台作为规则的制定方，如果放任甚至通过算法来放大从业人员的职业风险，不仅要给予行政罚款，严重的情形下甚至可以上升到追究刑事责任的层面。”
完善立法全面保障劳动者合法权益
在邵新银的案件中，他的劳动关系被“转晕”了。找不到雇主，成为许多新就业形态劳动者的普遍困境。
“为什么要强调平台的用工主体责任？看似有外包、劳务派遣、个体工商户等各种形态，但本质上还是平台通过数据和算法对劳动者进行管理和控制。”佟丽华以外卖骑手举例说，“平台制定规则，骑手根据平台的指令进行派送，平台对骑手的工作成效等进行管理，根据综合评价决定骑手的收入。骑手形成对平台的人身及经济依赖性，所以平台仍然应该承担用工的法律责任。”
“从企业的角度来说，要树立劳动权益保障意识，对劳动者有基本的人文关怀。”佟丽华强调。
在佟丽华看来，维护新就业形态劳动者的权益不能仅依靠企业“自觉”，必须要有法律的强有力约束，而劳动领域的很多立法已经不能很好地适应当前形势的发展。
“劳动法律体系的完善，不仅关系到劳动者的权益和尊严，也关系到每个家庭的幸福、企业的健康发展、社会的和谐稳定和国家经济的发展。”佟丽华呼吁，劳动法律应该尽快跟上时代发展的步伐，制定劳动法典，系统性地解决新就业形态劳动者的权益保障问题。
“从一些涉新就业形态劳动者权益案件的司法裁判来看，劳动者和哪个主体确认劳动关系似乎证据都不充分。但穿透表象就会发现，平台的主体责任不可推卸。”佟丽华说，因此，要在鼓励创新的同时，加强对新事物的研究和引导，并及时采取有效的监管措施。