实践中，不论是基于管理需要或其他原因，劳动者在不同主体之间变换工作关系、劳动合同与实际用工不一致、实际用工与工资、社保待遇等主体不一致等情况时有发生，为此，讨论关联用工有着现实的必要性。只是关联用工并非法律上的概念，“关联”用工本身用词可能也不一定准确，我们姑且将非因劳动者原因导致的劳动者用工主体的变化都纳入其中讨论，本文也会用到“混同”用工的概念。
本文分为三部分，第一部分为关联用工或者混同用工的法律规范；第二部分是关联用工/混同用工涉及的法律问题；第三部分为关联用工/混同用工的合规建议。
Part1关于关联用工或混同用工的法律规范
一、关联用工的定义和常见类型
根据各地规范和司法实践，关联用工一般是指，劳动者已经与一家公司建立了劳动关系，由于出现人员借调、委派等情况而到与该公司存在关联关系的另一家公司（“关联公司”）进行用工，接受关联公司的管理和工作安排，从而导致客观上该劳动者与关联公司之间也存在类似劳动关系的法律关系的一种现象。
1.集团公司、母子公司之间的人员借调、委派
实践中，集团类的公司常常将彼此之间的员工进行分配调动，最常见的是总部和下属公司之间、母公司和子公司之间的相互人员借调、委派，于是员工可能同时交叉接受两家公司的用工管理，或者完全为借用公司提供劳动但双方之间未签订任何书面文件，而在没有任何书面协议、通知或规章制度情况下，此种人员借调类型的关联用工为劳动关系的认定、集团公司之间的连带责任承担等方面埋下了用工隐患。
2.两家公司的法人、实际控制人、办公场所等存在高度混同，劳动者同时为两家公司提供劳动，导致无法区分劳动者的用人单位。
在两家公司的法定代表人或实际控制人是同一人或具有利害关系（比如亲属关系等），或两家公司的经营地点、管理层、业务范围等高度混同的情况下，可能导致难以区分劳动者的用人单位究竟是其中哪一家公司。
部分情况也存在法律层面上可能两个单位的用工并无一致，但实际基于管理等原因混同用工或者关联用工。
二、各地已纳入规范的关联用工问题
1.相同观点
多地的规范认为，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，首先以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据。未订立劳动合同的，可以根据发放工资主体、缴纳社会保险主体、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素，进行综合认定。
2.不同之处
不同于上述规范，劳动关系认定时各方的意思自治空间不同，比如，山东省给了劳动者个人更大的选择权，在关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。
劳动者在一家用人单位的工龄影响着劳动者多种权益的享有，比如经济补偿金年限的计算、医疗期的计算等。在劳动者在两家关联公司轮流用工的情况下，前后的工作年限如何计算，目前的法律规范中已经给出了回答。
《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
对于何为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，最高法在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条中规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
因此，在劳动者在两家关联公司轮流用工的情况下，除非有明确证据表明劳动者是出于个人原因而在两家公司之间进行调动，否则劳动者在两家关联公司之间的工龄应连续计算。
劳动合同签订次数对于无固定期限劳动合同的订立而言重要的意义。根据《劳动合同法》第14条，连续订立二次固定期限劳动合同的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
在关联用工的情况下，如劳动者先后入职两家关联公司，那么，劳动合同的签订次数应该累计计算吗？对此问题，浙江省给出了明确的答案，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位订立劳动合同的次数。
而其余地区，如北京、广东、山东，均强调是否存在规避签订无固定期限劳动合同的恶意。比如，（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》【粤高法发[2008]13号】规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算，比如有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职的，再重新与其订立劳动合同的等。
规章制度原则上基于法人独立性的问题，应当不能关联适用，因为规章制度涉及民主和公示两个程序。但该问题在江苏母公司和子公司项下的关联用工中有一些特殊规定，江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）第二条规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定第（３）项指出，有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。但从我们查到其他地区的案例来看，原则上是不能当然适用的，个别案例中会对民主程序瑕疵有部分宽容，但在公示程序上，需要单独告知劳动者。
三、尚未纳入规范的关联用工问题
同时，我们也可以看到，关联用工本身定义也更多是列举式的，强调的是非因劳动者原因的工作调动，但实践中，部分员工在此前关联单位办理了离职手续，那工龄和次数是否连续，甚至部分涉及跨国公司之间的调动，工龄和次数是否连续，这些问题都需要法律的回应。
Part2关联用工涉及到的法律问题
一、劳动关系认定
由于关联公司之间经营范围、管理人员、工作地点等存在混同，导致一个劳动者可能同时为两家或多家独立的法人主体提供劳动并接受其管理，此时就会产生劳动关系认定不清的问题。劳动关系认定发生争议，往往是发生在以下情况存在时：
1.劳动者未与任何一家公司签订劳动合同
此种情况属于发生争议的最常见情形。根据多地规定，关联用工情况下，对于劳动关系的认定会优先考虑劳动合同的签订主体，以劳动合同的签订主体作为劳动者的用人单位。因此，在劳动者未与任何一家公司签订劳动合同的情况下，对于劳动关系的认定将会发生争议。
在“(2019)苏01民终6709号”“(2018)川0421民初1548号”“(2015)三中民终字第07305号”等案件中，劳动者与两家关联公司之间均未签订劳动合同或劳动合同到期后未续签，而两家公司同时对劳动者进行交叉或混同用工管理，由此导致劳动关系的认定方面发生争议。
2.对劳动者进行用工管理（如发放工资、缴纳社保等）的主体，与劳动合同上的用人单位主体不一致
劳动关系本质是用工管理关系，即便劳动者与一家公司签订了劳动合同，在对劳动者进行用工管理（如发放工资、缴纳社保等）的主体，与劳动合同上的用人单位主体不一致的情况下，也有可能引发劳动关系认定的争议。
在“(2018)京02民终10722号”“(2016)粤03民终14349号”等案件中，劳动者均与一方关联公司签订了书面劳动合同，但另一方关联公司同时对劳动者进行发放工资、考勤管理等，由此造成了混同用工管理的局面，劳动者要求确认与未签订劳动合同的关联公司之间存在劳动关系。
部分地区对关联用工情况下劳动关系的认定已作出了规范，此类规范虽各有差异，但判断要素有一些共性：（1）优先考虑劳动合同的签订主体；（2）有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容情况。
1.在签订劳动合同的情况下，以劳动合同的签订主体作为劳动关系认定的依据
（1）一审法院根据用工事实情况确定劳动关系
高某提供了考勤表、工资发放记录、陈述的入职情况、工作地点和工作内容均与中铄公司存在关系，因此可以证明高某为中铄公司提供了劳动，但是高某在工作期间与榴乡公司签订有劳动合同、应聘登记表、员工入职申请表、承诺书、录用试用须知，上述签订行为均是在中铄公司组织下签订，恰恰说明中铄公司与榴乡公司存在关联关系，否则中铄公司也不可能取得榴乡公司劳动合同等材料，因此法院确认榴乡公司与中铄公司存在混同用工现象，但是同一劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，因此法院根据高某的陈述及提供的证据，依法确认高某与中铄公司存在劳动关系。
（2）二审法院以劳动合同作为认定劳动关系的依据，推翻了一审法院的观点
二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。高某认可与榴乡公司之间劳动合同中的签字是其本人所签，榴乡公司亦认可高某是其公司员工，故本院确认榴乡公司与高某之间存在劳动关系。
二审法院的观点也应证了《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条的观点在司法实践中的应用。
2.以实际用工管理的主体作为劳动关系认定的依据
在“(2019)苏01民终6709号”一案中，恒盾公司、爱尔达公司之间存在关联关系。沈某工作期间，主要以恒盾公司名义接受工作安排，但两家公司对沈某存在交替发放工资和混同管理的情况。沈某与恒盾公司签订的劳动合同于2017年12月31日到期后，沈某继续工作，但直至沈某于2019年3月23日提出解除劳动合同时，恒盾公司仍未与沈某签订书面劳动合同。
2019年7月，沈某向法院起诉要求恒盾公司、爱尔达公司支付其自2018年2月1日至2018年12月期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及拖欠的绩效工资等。
通过上述案例我们不难发现，关联/混同用工劳动关系认定时，实质就是劳动合同为准还是管理关系为准的差异，需要具体根据各地司法实践判断。
二、未订立书面合同二倍工资差额
根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
未订立书面合同二倍工资差额认定离不开对劳动关系的认定，实践中，未订立书面劳动合同有两种情况：
一种情况为关联公司均未签订书面劳动合同
该种情况下，最终被认定与劳动者存在劳动关系的主体有义务与劳动者签订书面劳动合同，否则该主体需要向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资差额，另一混同用工主体将对此承担连带责任。
在“(2015)三中民终字第07305号”一案中，2012年8月14日，于书兴入职北京时代天成传媒公司（“传媒公司”）从事《领先》杂志编辑工作，双方未签订劳动合同。2014年3月，于书兴提起仲裁称2012年8月15日至2013年12月31日期间与北京时代天成发展公司（“发展公司”）存在劳动关系，要求发展公司向其支付未签劳动合同二倍工资差额。
法院认为，根据查明的事实，发展公司提交的入职函、北京市社会保险个人权益记录、工薪表已经形成完整的证据链，显示于书兴与传媒公司联系性较为密切，据此，法院认定于书兴与传媒公司存在劳动关系。
于书兴的办公地点亦为发展公司的实际经营地；其次，传媒公司与发展公司的经营业务存在混同，且《领先》杂志亦显示二者均为该杂志运营总代理、于某为编辑；再次，发展公司提交的证据均从传媒公司处取得，故法院对于某所称传媒公司与发展公司系一套人马、两块牌子的主张予以采信，认定发展公司与传媒公司存在关联关系。传媒公司未与于书兴依法签订书面劳动合同，发展公司应当对此承担连带责任。
另外一种情况，关联用工与其中一方签订书面劳动合同，与另一方未签订书面劳动合同，劳动者要求确认与另一方存在劳动关系，进而要求未订立书面劳动合同二倍工资
该种情况下，一般情况下，劳动者未签订劳动合同而要求支付二倍工资差额的主张不会再被支持。在“(2017)京02民终1922号”一案中，法院认定国金盛典公司与满仓红公司存在混同用工，应对安桂明主张的提成承担连带责任，但安桂明与国金盛典公司签订有劳动合同，故其要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。但个别案例中也有支持二倍工资的。
三、规章制度的适用
四、劳动合同的终止和解除
因此，除非有明确证据表明劳动者是由于个人原因而自愿选择去到关联公司工作或者原用人单位已经向劳动者支付经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。
在关联用工的情况下，如劳动者先后入职两家关联公司，那么，劳动合同的签订次数应该累计计算吗？对此问题，各地司法实践观点并不一直，除类似浙江等明确规定外，其他地区要根据个案中具体情况予以判断。
（1）劳动者前后的工作地点、内容等是否发生变化
如劳动者前后的工作地点、岗位、内容等均未发生变化，而只是独立的关联企业之间轮流与劳动者签订合同，则应当认为用人单位存在恶意规避的情形。
在“(2018)苏05民终5999、6001号”一案中，2013年1月1日，王成张入职金驼铃石化物流有限公司，劳动合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止。之后，王成张与易顺达公司再次签订劳动合同一份，合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止，其余内容同上一份合同。法院认为，劳动者的工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变化，关联企业利用其独立法人地位轮流与劳动者签订劳动合同，劳动合同签订的次数应当连续计算。本案中，金驼铃公司系易顺达公司的大股东，两者系关联企业，两公司轮流与王成张签订劳动合同，王成张的工作场所、工作岗位、工作内容一直未发生变化，故金驼铃公司与易顺达公司签订的劳动合同次数应当连续计算，2017年1月31日原劳动合同到期后，易顺达公司应当与王成张续签无固定期限劳动合同。
（2）两家关联公司之间接替履行剩余劳动合同期限的，不应视为两次签订固定期限的劳动合同。
在“(2018)粤0605民初21039号”一案中，原告与被告中国移动佛山分公司签订的劳动合同的合同期限是从2015年6月30日起至2018年6月29日止，原告与被告中移在线佛山分公司签订劳动合同的合同期限是从2017年1月1日起至2018年6月29日止。法院认为，原告与被告中移在线佛山分公司、被告中国移动佛山分公司签订《劳动合同主体变更协议》后，原告与被告中移在线佛山分公司所签订的劳动合同的终止期限与原告于2015年6月30日与被告中国移动佛山分公司签订的劳动合同的终止期限是一致的。故不能视为原告与被告中移在线佛山分公司签订了两次固定期限劳动合同，故不符合与被告中移在线佛山分公司签订无固定期限劳动合同的条件。
五、给付责任的连带承担
劳动者因工资、提成、奖金、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的经济赔偿金等问题与用人单位发生争议，在混同用工的情况下，裁判机构往往会根据劳动者的主张，要求两家混同用工的公司对此承担连带责任。
比如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。该条款明确了关联公司混同用工的给付责任的分配问题。除北京外，该条原则也在其他地区的司法实践中广泛应用。
1.在确认存在混同用工的情况下，关联公司对应该支付给劳动者的各项费用承担连带清偿责任。
在“（2016）苏01民终1663号”“（2017）粤01民终15775号”“（2017）浙01民终2910号”等案件中，法院均认为，在确认两家关联公司对劳动者构成混同用工的情况下，两家公司对劳动者依法应得的工资、提成等支付义务承担连带清偿责任。
2.如果员工只要求其中一家公司承担责任，则可以由这一家公司承担责任。
在“（2017）京01民终1127号”一案中，法院认为，A电力公司与B电力公司签订的员工借用协议并未由蒋某确认，故仅凭员工借用协议不能证明两公司所主张的借用关系。A电力公司及B电力公司交替与蒋某签订劳动合同书及待岗协议书，在B电力公司向蒋某支付报酬的同时，A电力公司为蒋某缴纳社会保险，而A电力公司与B电力公司之间存在一定的联系。综上，法院确认A电力公司与B电力公司之间存在混同用工行为，双方应承担连带责任。鉴于，蒋某明确表示仅要求A电力公司承担责任，对此法院不持异议。
六、工伤保险责任
《工伤保险条例》第四十三条第（三）款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。因此，在关联公司借调使用员工的情况下，对外由原用人单位承担工伤保险责任，对内原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
但对于非借用关系的关联和混同用工，还应当首先确定劳动关系，再根据劳动关系确定工伤责任的承担。至于其他社保等问题，同样以劳动关系作为确认依据。
上述梳理我们把常见的关联和混同用工的问题进行了罗列，但上述问题远非类似用工的全部问题，待遇考核的方式、个人所得税的缴纳等问题，都在实践中需要解决。
Part3关于关联/混同用工的合规建议
关联用工/混同用工在实践中不可避免，但从规范用工的角度应当注意如下问题：
若涉及档案、年休假、加班费等问题的，也应当在协议中一并说明。
END
恶意通过关联或混同用工解决不了问题，但若是无意识关联/混同用工造成的风险则得不偿失，还是应当建立用工主体的责任意识，如此，才能在管理边界和法律风险控制中做到有效平衡。
合伙人
程律师毕业于中国政法大学，专业领域为：劳动法律事务、公司合规法律事务、民商事争议解决，现任北京市劳动与社会保障法专业委员会委员、北京市劳动和社会保障法学会劳动保障法分会理事和北京市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。