自由就是做法律许可范围内的事情的权利
—西塞罗
一
案情简介
二
核心观点
三
实务分析
通常工伤保险责任的承担主体即为与员工存在劳动关系的主体。但在建设工程中存在转包、违法分包等情形下，工伤保险责任的承担不以劳动关系存在为前提，通常可穿透至最近一层的具备用工主体资格的单位要求其承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
实践中，多数法院都将转包、违法分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。此举是为了充分保护建筑工人的权益，在建筑工人遭受损失时，如实际施工人没有能力承担民事责任时，建筑工人亦可以要求发包人、承包人或转包人承担民事上的连带赔偿责任。这是从有利于对建筑工人提供周全保护的目的出发，在建筑工人在施工中受到损害的，建筑工人既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求发包人、承包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包单位与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
此外，根据《民法典》侵权篇的规定，受伤的建筑工人也可以提供劳务者受害责任纠纷向各层违法转包、违法分包的自然人或组织主张人身损害赔偿。宁波中级人民法院发布的《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第十四条：“劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿。若劳动者选择请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的应经过仲裁前置程序。”
综上，在违法分包、转包的建设工程中“包工头”招用的建筑工人在施工中受伤的，受伤的建筑工人既可依据上述规定以工伤保险待遇纠纷向最近的上一层转包、分包关系中具备用工资格的单位主张工伤保险待遇；同时，又可依据《民法典》侵权篇的规定，以提供劳务者受害责任纠纷向各层违法转包、违法分包的自然人或组织主张人身损害赔偿。二者属于竞合法律关系，但存在很大不同，受伤的建筑工人可根据实际情况在起诉时进行选择。
四
律师建议
对于施工总承包单位在向发包单位履约的过程中尽量避免转包、挂靠、违法分包等行为。同时应当与自有工人签订劳动合同，缴纳社保、工伤保险，及时更新工人名单，对工人的进出场采用人脸识别等监控方式，确保工地不存在未在名单中的临时工人或其他闲杂人员。
五
类案参考
案例一最高人民法院在刘彩丽、广东省英德市人民政府再审【(2021)最高法行再1号】一案中认为，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。