尽管是基建大国,但建筑企业与工人签订书面合同率并不高,如:农民工,实际上是指建筑工人;有人设问:“临时工受伤算不算工伤?”建筑行业的临时工能评定工伤,但个人劳务不应认定工伤。
一、个人劳务认定工伤与实践
为了逃避社会责任,或者营利,不少建筑企业将劳动密集型岗位分包给“包工头”。由包工头“记工”,管理农民工;从外观上观察,包工头与农民工形成了个人劳务关系。
《劳动合同法》第九十四条规定了连带赔偿责任,农民工在工作中受到伤害通常认定工伤;有人可能要问,上述情形是如何由个人劳务推理出劳动关系的呢?
第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”;从个人劳务推理为劳动关系,或者证成的路径如下:
第一,个人承包经营者没有用人单位的资质,承包经营者与个人形成的劳动关系无效;实际用工人据此承担用人单位的责任。
第二,个人承包经营者不能提供建筑业行业的工作岗位,或者个人承包经营者没有资质从事建筑业;发包的组织与个人承包经营者据此承担连带赔偿责任。
建筑企业将劳动密集型岗位分包需承担用人单位责任,劳动者在工作中受到意外伤害依法认定工伤;其主要原因是工作岗位并不具有临时性,而是无固定期限。有人可能要问,临时工究竟如何判断?
二、“临时工”应重新界定
在计划经济时代,国有企业、集体企业的设立有岗位核定的要求,即:劳动指标;但随着企业业务扩展,原核定的劳动指标与国家下达的计划任务不匹配,如:多炼钢铁、多生产化肥等。为了完成生产任务,企业需使用临时工完成工作任务。
目前,《劳动合同法》中的临时工,是指本法第六十六条规定的劳务派遣用工,即:只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;劳动实践中临时工,主要是指体力岗位上的劳动者,如:建筑行业、国有企业等的多数合同工,或者正式工实际履行“监工”的职责。
从上述内容观察,临时工界定的条件之一为,用人单位有对应的岗位;从另一角度分析,用人单位没有对应工作岗位,如:为食堂“打灶”,用人单位聘请的瓦工不应认定为临时工。没有对应工作岗位,在本文看来,瓦工打灶应认定为个人劳务,但也有个别实践将瓦工打灶认定为工伤:
例如:一天,打灶中途瓦工骑车回家发生了交通事故;处理交通事故时,单位为瓦工出具了收入证明,并提供“工资”单。最终,瓦工发生的交通事故认定工伤;瓦工获得“双赔”,单位需要注意的是,提供虚假的工资单不仅是保险诈骗,单位利益也受到了损失。
从实质上分析,劳务派遣用工不能称为“临时工”,如:劳务派遣单位与临时工仍有劳动合同;“临时工”据此应重新界定,将临时工限定为个人劳务,障碍在于:多数人将《民法典》第一千一百九十二条规定的个人之间形成劳务关系中的“个人”理解为自然人。
有人可能要问,上述瓦工打灶认定工伤,单位为何受损?究其原因,类似的个人劳务关系,单位不可能,也不能为“瓦工”缴纳工伤保险。
三、临时工受伤算不算工伤
临时工倘若被界定为个人劳务关系,临时工打工受伤应当不算工伤。目前的现实是,农民工为建筑企业打工算工伤,但是网络平台等资本控制的单位通过承揽合同使多数送餐人不能成为“临时工”;前述情形能否认定工伤,考验着一个国家的基本社会分配正义。
针对上述情形,2018年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国税地税征管体制改革方案》;根据“改革方案”,从2019年1月1日起,各种社会保险费交由税务部门统一征收。改革方案倘若得以实施,“临时工”认定工伤没有疑问;但是前述方案是否推进,又涉及了分配正义,目前“改革方案”可能还在实施的“路上”。
在本文看来,非个人劳务关系的临时工应依法认定为工伤,如:根据《社会保险法》第一条规定,享受社会保障的是公民共享发展成果的应然权利;为此,《监狱法》第七十三条规定,罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。临时工倘若不享受工伤待遇,社会还谈何分配正义?
解决的途径非常简单,工伤保险的缴纳由税务部门统一征收,即:以劳务支出按比例征收工伤保险费;国家不应再让“改革方案”停留在路上,但需破除利益的固化“藩篱”,即:让人民群众能否普遍过上幸福生活。
主要参考法条
中华人民共和国劳动合同法
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
中华人民共和国社会保险法
第一条为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。
中华人民共和国监狱法
第七十三条罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。