开通VIP，畅享免费电子书等14项超值服
首页
好书
留言交流
下载APP
联系客服
2024.04.14河北
题问：专职律师“副业”的界限到底在哪？
专职律师“副业”合法边界的实践探讨
一、专职律师能否成为公司的股东
关于专职律师能否成为公司的股东，网上可以查询到的大部分观点是可以成为，原因是法无禁止即可为的原则。这一结论自无问题，但支持这一结论的理由未免有些过于简单。抛开这一原则外，至少可以从以下两个角度说明专职律师成为公司股东有充分的合法和合理性。
第一，有司法行政机关明确对此予以肯定。经检索，四川省泸州市司法局2022年12月18日曾明确在泸州市网络问政平台上针对“律师投资企业，不做企业高管，但做企业股东，是否可以？”这一问题，回答道“网友您好，律师可以做企业股东，但在从业期间不能担任企业法人和高管，不能参与企业管理。根据《律师执业管理办法》第四十七条之规定，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”
二、专职律师能否与其他单位另行建立劳动关系
与前述股东问题不同，对于律师能否与其他单位另行建立劳动关系这一实践中最常见、上升最快、表现形式最多样的问题，司法行政机关持明确的否定态度，而法院则对此有不同的观点。
（一）司法行政机关明确禁止律师和其他单位另行建立劳动关系
具体在实践中是否科以行政处罚，则是司法行政机关执法实践层面的问题。我们检索了各地司法行政机关的处罚决定，发现在63号通知出台后各地司法局均明确做出了处罚。比如在杭州市司法局杭司罚字〔2021〕第000005号吴某某向司法行政部门提交虚假材料或者有其他弄虚作假行为处罚决定书中，就指出“2019-2020年期间，吴某某在多家公司担任董事、总经理等职务。在2018年度、2019年度律师执业年度考核中，其未如实说明在企业担任职务而不符合专职执业的情况……同时，在2020年司法部部署的'在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动’中，吴某某提交了'无’企业任职情况的自查表格……其行为属于《律师法》第四十九条中规定的律师'向司法行政部门提供虚假材料’的行为，依法应当予以行政处罚”
那么，在该通知之前，律师与其他单位另行建立劳动关系是否属于违法行为呢，是否会被行政处罚呢？答案同样是肯定的。早在2006年8月2日，在北京市司法局京司罚〔2006〕2号张某某私自接受委托并私自收费处罚决定书中，司法局就明确指出“张某某律师私自接受委托，私自向委托人收取费用，执业期间开设公司从事商业性经营活动的行为违反了《中华人民共和国律师法》第三十五条第一项、《合伙律师事务所管理办法》第四条的规定，属于情节严重……张某某律师停止执业九个月的行政处罚。”这一处罚思路也与北京市司法局2015年在政民互动栏目中针对“在执业律师所在律所书面同意该律师在本所专职执业的同时，同意该律师与其他单位（非律所）依劳动合同法的规定建立非标准工时制（即，不坐班）劳动关系时，该律师与其他单位（非律所）建立非标准工时制（即，不坐班）劳动关系是否不违反《律师执业管理办法》第四十条第二款的规定”的回答一致。
无独有偶，2017年6月21日，在杭州市司法局杭司罚决〔2017〕9号李某某向司法行政部门提交虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局也指出“李某某作为专职律师，在执业期间与企业签订劳动合同，从事企业经营管理工作，已不符合专职律师执业许可条件，依法应当申请注销执业许可。为实现以专职律师身份继续执业的目的，李某某在律师年度考核中隐瞒其兼职的真实情况，通过年度考核，并继续执业。李某某的行为违反了《律师法》第四十九条第一款第三项……李某某律师停止执业九个月的行政处罚。”与之类似的，还有宁波市司法局甬司律罚决字〔2018〕第2号高某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书、浙江省司法厅浙司罚决字〔2019〕第4号徐某某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书和海南省司法厅琼司律罚决〔2019〕第2号陈某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书。
此外，值得注意的是，如果律所在处理律师上述情况时有所疏忽，也会面临行政处罚，如在北京市昌平区司法局昌司罚决字〔2021〕第01号北京某某律师事务所向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局明确指出“某某所在律师事务所及律师年度考核工作中未如实申报专职律师郑某某、戚某某在企业任职情况，向司法行政机关提供虚假材料的行为违反了《中华人民共和国律师法》第五十条第一款第（七）项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十九条第（二）项的规定。依据《中华人民共和国律师法》第五十条第一款第（七）项之规定，参照《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十三条之规定依法作出处罚。”又如在海南省司法厅琼司律罚决〔2019〕第3号海南某某律师事务所向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局也指出“某某律师事务所内部管理制度混乱，在司法机关实施检查、监督工作中，提供不实、虚假材料；对本所律师疏于管理，造成了重大影响。某某律师事务所违反了《中华人民共和国律师法》第五十条第七款、第八款的规定，依法应当予以行政处罚。”
（二）法院对于律师和其他单位另行建立的劳动关系没有统一处理思路
与司法行政机关一以贯之的处理思路不同。法院对于律师和其他单位另行建立的劳动关系没有统一处理思路。各地法院均有从建立该等关系违反《律师执业管理办法》、执业纪律和执业道德的角度出发认为该等关系未成立或可解除或无效的判决。具体如下。
就上海地区而言，早在2013年1月14日，在上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第1467号李某某与海口南青集装箱班轮有限公司上海分公司、海口南青集装箱班轮有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中，法院就指出“故李某某与海口南青公司上海分公司建立劳动关系的同时保留律师身份并以律师身份参与诉讼违反了律师职业道德和律师执业纪律。同时，根据双方约定，李某某同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成海口南青公司上海分公司的工作任务造成严重影响或者经海口南青公司上海分公司提出，拒不改正的，海口南青公司上海分公司可以解除劳动合同。”又如在上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终10787号刘某某诉富鑫投资集团（上海）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中，法院也写明“刘某某的身份仍为专职律师，其与富鑫公司签订劳动合同的行为显然已经违反了《律师执业管理办法》第四十七条第二款的规定。”
就北京地区而言，在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第14360号周某某与北京金华汉新技术有限责任公司劳动争议二审民事判决书中，法院也指出“周某某在仲裁审理期间自述其在2011年6月8日至2012年12月13日期间系北京市某某律师事务所专职律师，周某某虽在法院审理期间主张其自2011年5月至2011年11月申请暂缓执业半年，但该主张并不影响其之前自认的于2011年6月8日至2012年12月13日期间在北京市某某律师事务所任职的事实，故原审法院认定周某某与金华汉公司之间未成立劳动关系，并无不当。”在北京市第二中级人民法院（2017）京02民终11480号王某某与银河资本资产管理有限公司劳动争议二审民事判决书、北京市高级人民法院（2018）京民再89号杭州博野贸易有限公司与李某劳动争议再审民事裁定书等文书中，法院也是类似态度。
就广东地区而言，在广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第224号张某某与广州市古源液酒业有限公司劳动合同纠纷再审民事裁定书中，法院指出“本案中，张某某作为专职律师，应当知道其依法不能另行兼职，但其却隐瞒身为专职律师的事实而入职古源液酒业公司，故双方之间的劳动关系依法无效。”在广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终4583号魏某与佛山市顺德区华天创富投资有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中，法院也写明“魏某在律师执业期间，不符合可以兼职的情形。故其作为律师事务所专职律师，不能够与其他单位建立劳动关系。”
其他地区人民法院也有很多与前述北京、上海和广东地区类似的判决。如山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民终405号韵某与太原市兆伟房地产开发有限公司劳动争议二审民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终9843号戴某某与武汉玖信普惠金融信息服务有限公司经济补偿金纠纷二审民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终5133号赵某某与重庆爱达投资有限公司等劳动争议二审民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民申1923号山东新银麦啤酒有限公司与宋增民追索劳动报酬纠纷再审民事裁定书和辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终1623号大连北良企业集团有限公司与赵北劳动争议二审民事判决书等。
然而，上述裁判文书的存在并不意味着法院对这一问题形成了统一看法。事实上，也有法院从专职律师另行建立劳动关系不违背强制性规定的角度出发支持律师和其他单位另行建立的劳动关系。如在广东省高级人民法院（2017）粤民申9200号深圳奥特迅电力设备股份有限公司劳动争议再审民事裁定书中，法院指出“《中华人民共和国律师法》第十条规定'律师只能在一个律师事务所执业’，并没有禁止律师在一个律师事务所执业的同时，为律师事务所以外的其他用人单位提供劳动。《律师执业管理办法》（以下简称《办法》）虽然规定专职律师在从业期间应当专职执业，但《办法》属于部门规章，并非法律或者行政法规，故当事人之间的劳动合同不因违反《办法》而无效。除此之外，双方的劳动合同不存在劳动合同法规定的其他无效事由，故应为有效合同。”
持类似观点的还有四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终131号朱某与太平人寿保险有限公司四川分公司劳动争议二审民事判决书、广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20077号吴某某与深圳市佳鸿集团控股有限公司劳动争议一审判决书、湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终8574号武汉华天园林艺术有限公司与杜某劳动争议二审民事判决书、四川省高级人民法院（2019）川民申4286号蒙顶山茶叶交易所有限公司与陈某某劳动争议再审裁定书等。
当然，上述支持建立劳动关系的裁判文书均产生在63号通知之前，63号通知后暂时未发现有相同的支持判决，可能在63号通知之后，法院系统就这一问题达成了一致，但是否事实果真如此，还有待更多判决支撑。
同时，还需要注意的是，中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范》及各地律协的行为规范均有类似“律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务”的规定，该规定适用范围较广，打击面较大，与本部分讨论的建立劳动关系有密切联系，但是又限于提供法律服务这一个领域，且实践中因为这一规定而被认定违纪进而被处理的律师近年来有上升趋势。此后，法院系统可能会参考该等规定和基于相应违纪处理实践，形成相应的主流裁判观点。
（三）即使不构成劳动关系，律师也可以比照劳务关系求偿
又如在天津市第二中级人民法院（2021）津02民终5603号于某某、天津华辰投资发展有限公司劳动争议二审民事判决书中，法院也指出“原告于2020年9月18日前与被告华辰投资签订的劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，双方劳动合同中涉及双方建立劳动关系的部分应为无效，双方之间的纠纷可以按劳务关系处理”。类似观点的还有江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终898号无锡金科科润房地产开发有限公司与周某劳动合同纠纷二审民事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终10882号刘某某与陕西星王企业集团有限公司劳动争议二审民事判决书和湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终4320号郴州市久隆旺高科电子有限公司与李某某劳动争议二审民事判决书等。
三、专职律师能否担任公司的法定代表人、非独立董事或者监事
根据63号通知中的规定，律师与其他单位另行建立劳动关系和担任公司的法定代表人、非独立董事或监事均属于违规行为，都要遭受否定性评价。在法院裁判中则也不尽然如此，具体如下。
（一）63号通知前后的司法行政处罚
首先是考虑63号通知出台后的司法行政处罚，针对法人代表、董事和监事分别举例如下。
对于法定代表人，在杭州市司法局杭司罚字〔2021〕第2000015号任某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局就表明“任某在专职律师执业期间担任北辰公司的法定代表人，其在违规兼职专项清理及律师年度考核时均未如实提供申报材料，属于'向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为’，根据《律师法》第四十九条第一款第（三）项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十六条第（一）（二）项之规定应当受到行政处罚”。类似的还有杭州市司法局杭司罚决字〔2023〕第000003号张某某涉嫌律师向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书。
对于董事，在杭州市司法局杭司罚决字〔2022〕第2000003号方某某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局指出“方某某在处于专职律师状态时，违规担任公司的董事、法定代表人等职务，其在违规兼职专项治理活动中故意提供虚假的申报材料，属于'向司法行政部门提供虚假材料或者其他弄虚作假的行为’。根据《律师法》第四十九条第一款第（三）项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十六条第（一）项之规定予以行政处罚”。台州市司法局台司罚字〔2022〕第2000002号沈某某涉嫌向司法行政机关隐瞒重大事实行政处罚决定书也是类似观点。
对于监事，在温州市司法局温司罚字〔2022〕第2000002号朱某某涉嫌向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为行政处罚决定书中，司法局指出“朱某某于2011年4月29日执业，于2018年8月15日转入浙江学优律师事务所。2014年乐清雷蒙电气有限公司工商注册时，在朱某某知情的情况下，工商登记其为该公司监事。司法行政系统违规兼职专项清理期间，朱某某在未向浙江学优律师事务所如实报告在企业兼职的情况下，于2020年10月23日向司法行政部门提交《承诺书》，作虚假陈述，掩盖其违规兼职的情况。”
在63号通知之前，司法行政机关也是类似态度，比如在杭州市司法局杭司罚决〔2018〕20号戴某某向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为案行政处罚决定书中，司法局就指出“戴某某以专职律师身份申请设立个人律师事务所，取得律师事务所行政许可和专职律师执业证书，隐瞒其担任公司法定代表人，不能专职执业的真实情况，并在之后年度考核中继续隐瞒真实情况，属于向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假的违法行为。”
（二）法院并不将法定代表人、非独立董事或监事与劳动关系划等号
值得指出的是，与63号通知中将与公司建立劳动关系和担任公司的法定代表人、非独立董事或监事视作同等处罚情形不同。法院认为这两者之间不是必然关联的，更准确说，法定代表人、非独立董事或监事与公司之间的关系是委托关系而非劳动关系。具体而言，获得法定代表人、非独立董事或监事地位的核心要件其一是有实质性联系，其二是具有委托关系。
第一点是关于实质性联系。法院一般认为这种实质性联系需要有和公司的利害关系或者实质参与公司经营。比如在上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终14399号上海蜜意食品贸易有限公司诉沈某某请求变更公司登记纠纷二审民事判决书中就指出“就公司法人来说，其法定代表人与公司之间的实质关联性，就在于法定代表人要参与公司的经营管理，正如我国《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。”类似的还有天津市第一中级人民法院（2020）津01民终1887号北京飞利信科技股份有限公司与侯某请求变更公司登记纠纷二审民事判决书、云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民终650号高某与云南云都投资开发有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事判决书等。
第二点是建立委托关系。法院一般认为这需要双方的合意，并且有相应的证据作为支撑。比如在最高人民法院（2022）最高法民再94号韦某某、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷再审民事判决书中，就指出“可以认定宝塔房地产公司两股东已经就韦某某免职作出股东会决议并通知了韦某某，该决议符合宝塔房地产公司章程规定，不违反法律规定，依法产生法律效力，双方的委托关系终止，韦某某已经不享有公司法定代表人的职责。”类似的还有最高人民法院（2020）最高法民再50号孙某某与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议再审民事判决书和最高人民法院（2017）最高法民再172号北京中证万融医药投资集团有限公司与曹某某公司决议纠纷再审民事判决书等。
（三）法院对专职律师能否担任公司的法定代表人、非独立董事或者监事无定论
在明确法定代表人、非独立董事或监事与公司之间的关系是委托关系而非劳动关系的基础上，法院并没有对专职律师能否担任公司的法定代表人、非独立董事或者监事这一问题形成统一意见。有依据《律师法》规定认为律师不可以担任前述职务的，比如在海南省第二中级人民法院（2015）海南二中民一终字第73号乐东龙浩仙乐园开发有限公司、蔡某某、周某某某与曾某某、袁某某公司决议效力确认纠纷二审民事判决书中，法院就指出“蔡某某作为广东某某律师事务专职执业律师，应当通过广东某某律师事务所执业，不得从事法律服务以外的经营性活动。蔡某某2011年期间开始担任龙浩公司副董事长、法定代表人，参与龙浩公司实际经营管理，且法定代表人身份于2012年6月6日经工商变更登记确认，其一系列行为违反《律师法》上述规定。据此，《决议二》、《修正案》关于蔡某某担任副董事长、法定代表人的内容无效。”
（四）63号通知后的职务涤除也没有定论
前述法院对于专职律师能否担任公司的法定代表人、非独立董事或者监事的分歧均发生在63号通知前。尚未找到63号通知出台后，法院对于这一问题的直接讨论。63号通知后，法院主要回应的似乎变成了律师能否直接依据该通知要求公司涤除自己的前述职务。然而，很遗憾地是，对于这一问题，法院仍无统一结论。
有部分法院认为，如果律师依据63号通知提出辞职，公司应当涤除。比如在上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初88864号王某某与英莱新能（上海）有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书中，法院就指出“现并无证据显示委派方也即被告股东作出了委派原告连任至今的意思表示，且原告系专职律师，太原市司法局已经发出通知明令禁止专职律师在企业担任董事职务，要求对此进行清理，原告如继续担任董事则有违该通知规定。”最高人民法院（2020）最高法民再88号王某某请求变更公司登记纠纷再审民事裁定书等也是类似观点。
四、小结
综合前文所述，虽然法院和司法行政机关对于“副业”界限的认定有着一定差异，尤其是以法院层面而言，即使不认定劳动关系，也可能以劳务报酬形式支持相应经济诉求，但是从避免自身执业风险、最大化维护自身合法权益的角度出发，还是建议律师不要试图违反63号通知内的规范性文件与其他单位建立劳动关系或担任其他单位的法定代表人、非独立董事或监事。
【作者简介】
何隽铭，上海市联合律师事务所律师，在商事争议解决、劳动合规和投融资方面有丰富的执业经验，聚焦生物医药、金融投资领域的法律服务。
王竞，上海市联合律师事务所合伙人律师，在刑事诉讼、刑事合规、行政合规和商事争议解决方面有丰富的执业经验，聚焦生物医药、金融投资领域的法律服务。