针对当前网络游戏直播诉讼中最突出的网络游戏直播画面是否享有著作权、属于何种作品问题，本文通过对学者观点的分析、司法实践的梳理、借鉴国外的经验，认为网络游戏调用的资源库如果具有独创性，则该网络游戏应当被认定为类电影作品。网络游戏运行画面是网络游戏表达的一部分，故网络游戏运行画面也是类电影作品，未经许可的网络游戏直播行为侵犯了著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，且难以构成合理使用，解决了网络游戏直播中的核心法律问题。本文还对网络游戏直播中网络游戏的权益人是否构成垄断、网络游戏直播平台是否构成不正当竞争、网络游戏直播案件中的禁令申请审查、网络游戏直播主体的法律责任等问题进行了分析，并对解决网络游戏直播中出现的问题提出建议。
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近年来，游戏直播平台市场规模迅猛增长，由2014年的4.3亿元，增长至2017年的87亿元，预计到2020年将达到246.3亿元。游戏直播平台用户规模由2014年的0.2亿人，增长至2017年的2.2亿人，预计到2020年将达到3.4亿人。[2]
（一）网络游戏直播的分类
总体上说，网络游戏直播分为以下两类：
1.网络游戏竞技直播
例如《英雄联盟》《王者荣耀》等，赛事的主办方通过直播网络游戏竞技比赛，已经形成了引人注目的商业经营模式。
2.网络游戏平台直播
例如虎牙、斗鱼等直播平台已有《梦幻西游》等剧情类游戏，以及各款休闲游戏、单机游戏的直播频道。不少用户只是为了欣赏游戏画面、剧情以及主播的解说。
（二）网络游戏直播案件的特点和成因
网络游戏直播在兴盛的同时，也引起了网络游戏开发商的不满，他们认为网络游戏直播应当获得其许可，并由此引发了诉讼。典型的有上海耀宇文化传媒股份有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司侵害其著作权并构成不正当竞争的“斗鱼案”[3]、广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害其著作权并构成不正当竞争的“梦幻西游案”[4]以及腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司等侵害其著作权并构成不正当竞争的“王者荣耀案”[5]。
1.诉讼各方主体具有很大的影响力，诉讼能力强
无论是网络游戏开发商，还是知名网络游戏直播平台，均有很大的影响力和很强的诉讼能力。
2.网络游戏直播案件大多涉及不正当竞争
权利人在提起诉讼时，大多会涉及不正当竞争也是网络游戏直播案件的典型特色。
3.要求保护权益的多元化
网络游戏开发商既要求保护软件，也要求保护直播画面，还要求保护网络游戏内的场景、音乐、剧情等。同时，网络游戏开发商还会主张网络游戏直播构成不正当竞争。
4.管辖法院的级别多元
从案件上看，由于当前权利人对于网络游戏直播侵犯其何种权益的认定不一，涉网络游戏直播案件的一审既有在基层的上海市浦东新区人民法院，也有在中级法院的广州知识产权法院。
（一）网络游戏的概念及构成
网络游戏首先是电子游戏。早期的电子游戏虽然也有图像、声音、文字，但其核心仅是软件代码，明显属于计算机软件。随着计算机技术的发展和游戏产业的成熟，电子游戏已成为一个包括程序、音频、视频、图片、文档等的综合体。电子游戏作品的核心内容可以分成两部分，即游戏引擎和游戏资源库，游戏引擎是由指令序列组成的单纯的计算机程序，游戏资源库是指电子游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件，在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。[6]
（二）网络游戏的作品种类判断
仅仅通过软件代码来展现图像、声音、文字的网络游戏，如现在仍然存在的一些小游戏，其核心仅是软件代码，明显属于计算机软件，本文不再讨论。
由游戏引擎和游戏资源库组成的网络游戏，游戏引擎构成著作权法保护的作品——计算机软件，它的表达更多体现的是算法、公式和函数，而不是那种简单的非此即彼表达；游戏资源库中的音频、视频、图片、文字等素材在构成著作权法意义上的作品时，可以获得著作权法的保护。[8]那么网络游戏本身是否属于作品呢？由于作品类型法定，很明显，依据《著作权法》第三条的规定，网络游戏整体如果要构成作品只能是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电影作品）或者计算机软件。
1.网络游戏是否属于类电影作品
根据类电影作品的概念分析，我们认为，网络游戏调用的资源库如果具有独创性，则该网络游戏应当被认定为类电影作品；如果调用的资源库并不具有独创性，如一般的棋牌游戏等，则该网络游戏因享有著作权的仅是计算机软件，只能获得计算机软件作品的保护[9]。具体分析如下：
一是表现形式上，网络游戏“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”。玩家在运行网络游戏时，呈现在玩家面前的是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的画面。特别是，这些“一系列有伴音或者无伴音的画面”并非是由软件源代码生成，而是软件源代码调用资源库里的音乐、图像等内容构成。虽然玩家的操作形成的画面具有互动性，但都是调用资源库中的内容形成的画面和音乐的呈现。而且法律并没有限定观众不能对类电影的画面和进程进行干预，因此，玩家的操作对于画面呈现的影响并不影响将网络游戏认定为类电影作品。
二是制作方式上，网络游戏存储在一定介质上。虽然网络游戏作品的创作方法不是“摄制”，而是“制作”，但无论是光盘还是硬盘，其仍存储在一定的介质上，而且当前越来越多的动画电影已使用“制作”的方式，而非“摄制”的方式创作，即使是以“摄制”的方式创作的电影，也越来越依赖电脑进行后期制作，而非单纯“摄制”。
三是传播方式上，网络游戏“能够借助适当装置放映或以其他方式传播”。当前电影和类电影的放映或传播方式已不局限于电影院、电视台，也包括个人电脑、网络点播等。网络游戏同样需要借助个人电脑、移动终端等方式运行，符合“能够借助适当装置放映或以其他方式传播”的类电影作品的条件。
2.网络游戏不属于计算机软件
网络游戏开发商一般都会进行著作权登记，而登记证均为《计算机软件著作权登记证书》，因此，有人认为网络游戏属于计算机软件。如果针对上文提到的小游戏，这种观点认定正确，然而针对由游戏引擎和游戏资源库组成的网络游戏，则该观点有明显的问题。网络游戏资源库中的音乐、动画等明显并不属于计算机软件，也不可能通过软件代码编译，而只能通过游戏引擎调用。因此，网络游戏并非计算机软件，进行计算机软件登记的只是游戏引擎。毕竟游戏引擎是一款游戏的支架所在，而游戏的资源库则在不断变动，逐一进行登记既不可能也没有必要。而且，时至今日，为了缩短开发周期、节约开发成本，第三方引擎广泛应用于电子游戏。一款电子游戏中，可能只有小部分的代码是为了该款游戏而专门编写的。[10]如果将网络游戏认定为计算机软件，保护的无疑是游戏引擎开发公司，而非网络游戏开发商。
3.网络游戏不属于汇编作品
汇编作品一般是指对他人作品进行的选择或编排，并不包括对自己创作的作品的选择或编排，否则将会导致对自己创作的作品产生双重保护，并且架空了汇编作品的设置意义。网络游戏的文字、音乐、图形等各要素都是游戏开发人员自己创作的，在各要素可以单独构成作品的情况下又主张可以对其整体构成汇编作品，显然背离了汇编作品的设置目的和应有之义。[11]
4.关于将网络游戏认定为类电影作品与现行法律规定的协调
依据《著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。将网络游戏认定为类电影作品与《著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定之间是否会存在冲突？
（1）从创作手法来看，网络游戏运行画面显然没有被事先“摄制”在一定的介质上，而是由玩家直接操作计算机调用既有游戏资源而呈现出的连续动态画面。对此，我们认为，当前完全利用计算机技术制作出的动画电影已十分常见，并取得了电影放映许可。如果认为此类电影并不属于著作权法意义上的电影作品无疑是不符合认知的。此外，依据《伯尔尼公约》第二条第（1）项，以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现方式而非创作方法，网络游戏本质上与电影作品或者类电影作品的表现方法相同。
（2）从传播方式来看，“借助适当装置放映或者以其他方式传播”这一要件隐含了类电影作品的传播方式是单向式、被动式和叙事(剧情)式的，这一特点使其与游戏画面的互动性、操作性和规则性形成明显差异。对此，我们认为，著作权法中对类电影作品的认定要件并无限定连续画面的单向性。而且，游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。再次，在预设的游戏系统中，通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，如具体的场景或人物动作的变化等，并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电影作品。[12]
（三）网络游戏运行画面是类电影作品
网络游戏是类电影作品，那么网络游戏的运行画面是否就是类电影作品呢？
无玩家介入的网络游戏运行画面。此类网络游戏运行画面是不需要（或者基本不需要）玩家介入就能运行的游戏画面，表现形式一般为网络游戏的初始运行画面、挂机运行画面等。此类网络游戏运行画面的形成过程是典型的网络游戏引擎依设定自动调用网络游戏资源库内容的过程，所呈现的播放画面和播放过程实质上与电影的播放画面和播放过程并无不同。即此类网络游戏运行画面与网络游戏数据是一体两面的，是网络游戏数据的呈现过程，此类网络游戏运行画面性质应为类电影作品。
有玩家介入的网络游戏运行画面。此类网络游戏运行画面是根据玩家的不同选择来呈现的，呈现相应画面的原因可能不仅是本地玩家的选择，而且是全服务器玩家不同的选择。此类网络游戏运行画面需要玩家的劳动才可以最终呈现，其是否为类电影作品呢？我们认为，其仍然为类电影作品。理由如下：一是玩家的选择劳动虽然对于画面的呈现具有重要作用，但玩家的选择只是影响了游戏引擎调用资源库内容的组合的不同，因此，玩家的作用并不是决定性的，其劳动也不是独创性的劳动；二是类电影作品并不排斥互动性，事实上多线层、多结局的电影已有不少。网络游戏运行画面也不会因玩家的不同选择，而在不同服务器上变成不同的网络游戏。因此，有玩家介入的网络游戏运行画面性质仍为类电影作品。
综上，网络游戏运行画面是网络游戏表达的一部分，网络游戏的类电影作品的性质就已经决定了网络游戏运行画面的类电影作品性质，毕竟网络游戏运行画面只是网络游戏数据的呈现过程，二者互为表里，本质上是相同的。
（二）网络游戏直播不构成合理使用
1.使用作品行为的目的与性质
（1）网络游戏直播时使用网络游戏的目的对合理使用的影响
（2）网络游戏直播时使用网络游戏的性质是否构成转换性使用
所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。因为“转换性使用”所实现的功能与目的与被使用作品的预期功能与目的并不重合，作品不会因为“转换性使用”而丧失其目标受众，从而影响权利人对作品的正常使用以及其通过许可获得的经济利益。
可见，转换性使用要求受众基本不再关心原著作权的内容，使原著作权的价值丧失。诚然，有部分用户观看网络游戏直播是为了学习操控游戏中的角色和完成各种任务的技巧，但是，更多的用户是为了观看在高级玩家的操作下，网络游戏能呈现出什么样的画面和过场动画、解锁什么样的技能和场景。这从网络游戏直播画面主要是网络游戏的画面，而非高级玩家如何按键、如何点击鼠标的动作即可以看出，因此不构成转换性使用。而用户在欣赏了高级玩家如何通关后，很可能转而去玩其他游戏，寻求未知的刺激，特别对于剧情类网络游戏更是如此，这事实上会造成网络游戏用户的流失。此外，网络游戏的玩家是操作游戏角色进行游戏的，其本人并不构成游戏画面的一部分，也谈不上为网络游戏运行画面增加新的美学内容。关于影响游戏市场的问题，由于网络游戏直播本身就是网络游戏的衍生产业，他人未经许可进行网络游戏直播必然会侵蚀网络游戏开发商就网络游戏直播领域所享有的市场份额和利益，故而并没有“不会影响游戏市场的情况”出现。
4.使用行为对作品市场或价值的影响
分析用户传播游戏画面行为对著作权人现有市场的影响时，应当考虑游戏作品的具体类型。对于那些单纯竞技类游戏而言，网络传播游戏画面对现有市场的负面影响有限。然而，仅此一点并不能满足合理使用的要件。而对于部分并非竞技类的游戏而言，网络传播游戏画面对游戏作品本身构成替代的可能性要更大一些，从而损害游戏现有市场价值。这种情况下，无疑并不会构成合理使用。
1.是否存在竞争关系
存在竞争关系是构成不正当竞争的前提条件，但该竞争关系并不需要是直接的竞争关系。在“王者荣耀案”中，法院指出，申请人腾讯深圳公司运营直播平台直播《王者荣耀》游戏，被申请人阳光文化公司在其运营的西瓜视频APP开设《王者荣耀》直播专栏进行商业性直播，被申请人字节跳动公司、今日头条公司为用户观看《王者荣耀》游戏直播提供购买虚拟产品服务。申请人与被申请人的经营活动都涉及游戏行业，两者的经营范围、消费群体存在重合，故可以认定双方存在市场竞争关系。
2.其他经营者的合法权益是否因涉案竞争行为受到损害
3.该竞争行为是否正当
判断竞争行为是否正当的依据是该竞争行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在“王者荣耀案”中，法院指出《王者荣耀》游戏已在《用户协议》多个条款中明确告知未经许可不得利用第三方软件进行网络直播、传播等，但被申请人以有偿方式召集、组织网络游戏主播进行网络游戏直播，使得大量主播违反用户协议，擅自进行商业化直播，而被申请人则从直播吸引的用户和流量获取商业利益。被申请人的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。
（二）网络游戏开发商禁止他人使用网络游戏运行画面进行直播是否构成垄断
（一）网络游戏直播的模式和各主体的法律关系
网络游戏直播的主体应如何承担法律责任，依直播组织者与直播主播间合作模式的不同而不同。
1.网络游戏竞技赛事主办方对参赛选手的竞技进行直播
网络游戏竞技直播比赛是由赛事主办方召集选手进行竞技，一般也是由赛事主办方进行网络游戏直播。这种直播中网络游戏玩家仅仅只是在玩游戏。因此，应由网络游戏竞技的主办方承担相应侵权责任。
2.网络游戏直播平台与网络游戏主播签订劳动合同
在这种模式下，网络游戏主播实际上是网络游戏直播平台的员工，相应的侵权责任依法应由网络游戏直播平台承担。
3.网络游戏直播平台与网络游戏主播间签订特定合同进行利润分成
在这种模式中，网络游戏直播平台与网络游戏主播存在着分工合作，构成共同侵权，因此，需要连带承担侵权责任。
4.网络游戏主播只是网络游戏直播平台的普通会员
这种模式下，网络游戏主播是个人行为，应由网络游戏主播承担侵权责任。如果网络游戏直播平台明知网络游戏主播提供直播服务，则可能承担连带侵权责任。
（二）网络游戏直播侵权民事责任的司法选择
网络游戏直播侵权时，法院有以下几种可能的裁判方法，我们对此逐一予以分析：
1.停止侵权，并赔偿损失
这是当前最符合法律规定的判决方式，然而却有可能阻碍网络游戏直播行业的发展。如果除网络游戏开发商之外的其他人无法开展网络游戏直播，无疑对优质的直播平台、主播还是普通游戏玩家都是一种损失，也不利于网络游戏直播平台间因竞争而提供更好的服务。
2.支付补偿费用后，继续使用
这种判决方式一般是存在需要保护的第三方利益或社会公共利益才会被适用，但在网络游戏直播中，并没有明显的第三方利益或社会公共利益，因此，难以成为法院的裁判选项。
3.强制许可
网络游戏直播行业的繁荣，带来了新的法律问题，如何更好的平衡好网络游戏开发商、网络游戏直播平台、网络游戏主播、普通玩家的利益，更好地促进网络游戏直播行业发展，我们建议从以下几个方面入手。
（一）强化立法
网络游戏直播中出现的法律问题，部分还是需要通过立法来从根本上进行解决，以尽快确定各方主体的权利和义务，让其有法可依。
1.重新定义“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念
如前所述，当前对网络游戏著作权类型的争论主要是由于类电影作品定义中规定了创作的方法为“摄制”。然而该定义将使许多利用新技术制作的视听类作品无法纳入其中。
2.重新定义“信息网络传播权”的概念
网络游戏直播明显是通过网络进行传播，然而现有的信息网络传播权定义却难以涵盖。随着网络技术的发展和三网融合，信息网络传播权的定义难以适应新情况。
3.适当扩大不停止侵权行为的范围
在新技术下，由新技术带来的权利客体的新的使用方式可能会对行业和社会的发展带来积极的影响。一概禁止，很可能不利于社会和产业的发展。因此，可以扩大为了社会公共利益或避免双方当事人利益产生重大失衡时，经当事人申请，可以不停止侵权行为，但要支付相应的补偿金。
（二）积极适用诉讼禁令措施
诉讼禁令一直是保障知识产权权利人合法权益的有力武器。网络游戏生命周期短、直播市场份额一旦丧失不易夺回的特性使得诉讼禁令对于网络游戏直播诉讼中的权利人保障更加明显。因此，法院在网络游戏直播诉讼中应积极适用诉讼禁令措施，充分考虑普通游戏玩家的利益，避免网络游戏直播平台在发展后再停止侵权行为给普通游戏玩家造成损失以及社会资源的浪费。
（三）加大网络游戏直播的赔偿力度
网络游戏直播领域的头部效应明显，简单适用法定赔偿或酌定赔偿的方式来确定判赔数额，对于网络游戏直播平台的财力和收益而言无足轻重，因此，应当探寻更加符合实际的赔偿金额计算方式。
（四）成立行业协会
（课题组主持人：黎炽森；成员：郑志柱、谭海华、江闽松、戴芳芳、吴学知、李博雅；主要执笔人：谭海华、吴学知）
查阅注释内容：
[1]本文的网络游戏开发商包括网络游戏的运营商。
[2]参见《2018年中国游戏直播市场研究报告》，于2018年10月12日访问。
[3]参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）)初字第191号民事判决书。
[4]参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。
[5]参见广州知识产权法院（2018）粤73民初2858号之一民事裁定书。
[6]参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。
[9]为方便表述，下文的网络游戏均指构成类电影作品的网络游戏。
[10]参见孙磊：《电子游戏知识产权保护的世界之旅：对于WIPO报告的深度解读（二）》，于2019年1月24日访问。
[12]参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。
[13]参见广州知识产权法院（2018）粤73民初2858号之二民事裁定书。
[14]参见广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第25号民事判决书。
[15]参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。