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2024.12.11
银行代客衍生品交易的“真实需求”与“证明材料”审查
上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
汪灵罡
目录
引子
一、如何合理理解“真实需求”
1.“真实需求”是交易需求，而不是支付需求
2.“真实需求”应当用“证明性材料”加以佐证
3.“真实需求”在交割日之前经常会发生变动
二、如何合理审查“证明材料”
1.客户适合度评估
2.调查交易背景
3.审核业务单据
4.客户申明或确认函
三、如何应对“真实需求”变化
1.客户主动告知变化
2.银行主动获知变化
结语
在中国银行业监管规则[1]下，商业银行与个人和机构客户（除金融机构）之间的金融衍生品交易（远期、期货、掉期、期权），无论其基础交易是利率、汇率、信用、大宗商品或证券，都只能是由客户发起。此类交易的性质，是银行为满足客户需求而提供的“代客交易”。
对应地，由商业银行主动发起，根据对市场走势的判断，运用自有资金以获利为目的而进行的金融衍生品交易是“自营交易”。“自营交易”的交易对手方是其他金融机构，而不是个人和机构客户。“代客交易”和“自营交易”都划入银行的交易账户（tradingbook）进行风险管理。
“代客交易”，有一个基本的前提要求，即银行需要在交易前审查并确认客户有“真实需求”[2]。这意味着，在进行“代客交易”之前，银行就需要通过对客户提供的基础资产或基础负债（以下合称“基础交易”）的“能够证明其真实需求背景的书面材料”[3]（“证明材料”，supportingdocumentsofunderlyingtransaction/assets）进行审查，只有在确认了客户存在可信的“真实需求”后，才可以与之进行衍生品交易。
“真实需求”，包含三个方面：（1）是否存在真实可信的基础交易；（2）是否与基础交易的风险敞口相匹配；及（3）是否适合客户的风险承受能力。
监管机构强调客户“真实需求”的重要性不难理解。客户如果没有“真实需求”，或大幅度超出其“真实需求”，与银行进行金融衍生品交易，则此行为与赌博无异。也是基于“真实需求”的基本前提，银行“不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品”[4]。而如果客户需求本身不合规甚至违法（如将外债资金结汇用于非关联方民间借贷），则银行更是不能与之交易衍生品了。
不过，在真实的商业世界中，客户的“真实需求”并不是一成不变的。比如，进口商客户在衍生品交割日之前，与出口商发生纠纷取消进口订单，或被法院裁定进入破产程序。在这种情况下，本来客观存在的“真实需求”就随之而发生重大变化，乃至消失。又如，转口贸易商将其贸易模式从“先收后支”改为“先支后收”，看起来只是买卖价格或履约方式的小小变更，也可能导致“真实需求”发生质的变化。
本文讨论的主题是商业银行对“代客交易”之衍生品“真实需求”的审核，包括三个方面：
（1）如何合理理解“真实需求”？
（2）如何合理审查“证明材料”？
（3）如何应对“真实需求”变化？
《期货及衍生品法》和中国银行业监管规则都不支持客户以金融衍生品作为“投机（speculation）”或“套利（arbitrage）”的工具，而只能以“套期保值（hedging）”为目的，要求银行只能与有“真实需求”的客户进行衍生品交易。
“套期保值”，指的是“交易者为管理因其资产、负债等价值变化产生的风险而达成与上述资产、负债等基本吻合的期货交易和衍生品交易的活动”[5]。以外汇衍生品为例，国家外汇局反复要求银行应该“引导客户树立风险中性理念”，“为客户办理与其风险承受能力相适应和套期保值需求相一致的外汇衍生品业务”，引导客户遵循保值”而非“增值”为核心的汇率风险管理原则，聚焦主业、套保避险[6]。
其实，“代客交易”只能为客户“套期保值”之目的，并非银行业所独有，在证券业也有相近的监管要求。例如，合格境外投资者交易者（QFII）虽然可以自2021年11月1日起，在中国金融期货交易所中从事场内股指期权交易，但其交易目的也仅限于套期保值[7]。
支付结算是商业银行最熟悉的传统业务，因此在与客户交易金融衍生品时，银行往往不能正确理解什么“真实需求”，且错误地将交割后的对外支付当作衍生品交易流程的一部分。
让我们首先来看一个真实的案例：
在这个案例中，进口商A公司与C银行在交割日如约达成了交易，但A公司并没有按照与B公司的约定，未在交割完成之后指令C银行向B公司汇出其远期购汇所得的资金100万美元。换言之，进口商A公司并没有按时履行向出口商B公司的付款义务。
在A公司向B公司付款义务已经明显违约的情况之下，A公司从事外汇衍生品交易的“真实需求”是否还存在？如果否认A公司“真实需求”的存在，那么C银行是否应撤销此外汇远期交易？
要回答这个问题，必须正确理解“真实需求”的范围。
通俗地说，客户的“真实需求”是，用金融衍生品交易带来的盈亏，尽量来锁定其基础交易的成本和收益。客户之所以与商业银行进行金融衍生品交易，其目的在于降低基础交易的财务风险。至于在金融衍生品交割完成之后，银行是否需要将交割成果对外进行支付，这并不是金融衍生品交易本身的目的，也并非金融衍生品交易合同中约定的银行义务。如果客户还给银行发出支付的指令，则这是另外一项支付业务，与前述的金融衍生品交易是独立的，而不是衍生品交易的组成部分。
“真实需求”是一个抽象的事实描述，客户需要向银行提供各类基础交易的“证明材料”，以证明其确实存在风险敞口，且需要通过金融衍生品交易来缓释财务损失的风险。
客户向银行提供的“证明材料”应当是“书面”的，合理理解，纸质和电子形式的“证明材料”都可以接受，具体看基础交易的方式。比如在跨境电子商务或市场采购贸易中，大量的货物贸易订单、商业发票、物流单据等就只有电子形式的，那当然也就不可能要求客户提供纸质形式的。
《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第45条规定，“证明材料”应能够证明以下内容：
（2）客户进行衍生产品交易的目的或目标；
就笔者超过15年的衍生品合规及法律服务经验而言，即使是对同一种基础资产、甚至就是针对同一笔具体的基础交易，中外资银行、国有行与股份制银行、城商行之间，要求客户提供的“证明材料”，以及对于“证明材料”的审核标准，都存在很大的差异。可以说，对于金融衍生品“证明材料”的审核，在很大程度上并不存在所谓的“业内最佳实践（industrybestpractice）。
一旦在约定的交易日完成了衍生品的现金交割，银行和客户双方的交易关系即告结束，彼此在这一笔交易之下的权利得以满足、义务得以履行，这是最令人满意的结局，也是绝大部分衍生品交易的常态。
但是在真实的商业世界中，并非都是这么完美的。在衍生品实际交割之间，客户的基础交易往往会因为各种银行无法预料的、客户自身的原因而导致部分甚至全部不能继续进行，比如商业争议诉诸法律诉讼、自然灾害致使运输停滞、劳工纠纷毁坏基础设施等。一旦基础交易的履行可能性产生变动，则客户的“真实需求”也就变得不确定了。
不要说上市公司客户的基础交易变动不仅是未公开的商业秘密，还可能是影响股票或债券价格波动的内幕信息；即使是普通的中小企业客户，其衍生品基础交易发生的变动，也不是银行可以轻易获知的。
因此，不能机械地认为客户的“真实需求”与衍生品的基础交易是牢不可破地绑定在一起的，更不应苛求银行洞察一切，尤其不能先入为主地假设银行有能力毫无遗漏地获知客户基础交易的一切变动。
在与客户达成衍生品交易合约之前，对客户“真实需求”的审查，是一个从尽职调查中了解客户，到通过“证明材料”审阅，以确认其有能力承担衍生品交易风险的综合性过程。
“客户身份识别”是银行与客户建立任何业务关系和办理规定金额以上一次性交易的前提[9]，其核心是商业银行应履行的反洗钱和反恐融资责任，不为衍生品交易所独有，因此本文不作讨论。
“客户适合度（appropriateness）”指的是，银行应当从“衍生产品分类”和“客户分类”这两个角度，综合考虑是否能够接受客户的衍生品交易申请，是否应该与客户进行衍生品交易，具体包括：
1.1衍生产品分类
a.银行对衍生产品的风险大小及复杂程度进行评估;
b.银行根据评估的结果，对衍生产品进行分类，并至少每年复核一次分类的合理性；
1.2客户成熟度分类
a.银行根据客户的业务性质、衍生产品交易经验（如是否交易过衍生产品，是否有衍生交易违约或展期的情况）等评估其成熟度；
b.银行根据评估的结果，对客户进行分类，并至少每年复核一次其合理性。
从形式上来看，合理的“客户适合度”，应是一个矩阵型的衍生品种类与客户风险承受能力的动态匹配，如下示意图：
调查交易背景考察的是客户是否具备从事衍生品交易的能力，如是否能够正确理解衍生品交易的风险、是否有较丰富的衍生品交易经验等，更多的是关于“客户适当性（suitability)”。
就金融衍生品业务，无论是《期货及衍生品法》第31条，还是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”），都要求银行应履行“客户适当性”义务，即应“履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务”。《九民纪要》进一步强调，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第31条，要求银行应当制定评估“客户适当性”政策，并允许银行可以根据诚实信用原则合理地依赖客户提供的书面证明材料。“客户适当性”政策的内容具体包括：
2.1评估客户是否充分了解合约的条款及合约责任
(1)产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本；
(2)与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明；
(4)产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析；
(5)银行认为应当向客户充分揭示的其他信息。
2.2评估衍生交易是否符合客户“套期保值”的目的
银行对于客户基础交易业务单据的审核，是“代客交易”之“真实需求”审查的核心。无论是“客户身份识别”，还是“客户适合度”，抑或“客户适当性”，都只是银行与客户进行衍生产品交易之前的初始准备工作。只有进入了基础交易的业务单据审核阶段，“代客交易”才算是进入了实质性的阶段。如果业务单据的审核结果满意，银行与客户签订的衍生品交易协议的生效条件才会被触发。
3.1审核什么单据
在具体的衍生品交易中，银行应审核什么单据，并不会有统一的标准清单，而是取决于[10]：
(2)“基础交易”的性质。
一般而言，“境内基础交易”和“跨境基础交易”的经常项目下业务单证标准化程度高，银行非常熟悉。但是对于资本项目下的“基础交易”，银行的知识经验并不充分，积累的经验也较为有限，因而往往会在实践中与客户产生不同的理解。
3.2单据审核标准
对于业务单据审核到什么程度，就可以认为基本上能够证明“真实交易”存在？这也完全取决于银行自身对衍生品基础交易业务的理解、风险偏好程度，有时候还取决于对业务单据进行审核的银行员工个人能力。
在衍生品交易领域，一个基本原则和不言自明的公理是，凡是其资金收付可以做即期的业务，都可以做衍生品业务。那么，也可以说，凡是能够满足“展业三原则”要求的“境内交易”和“跨境交易”背景真实性审核要求的业务，也都可以满足这些业务在衍生品交易中关于“真实需求”的审核标准，不必再纠结。
限于篇幅，本文无法对具体各类衍生品交易的业务单据审核标准，一一例举。建议银行在实际衍生品业务中，参考对照全国外汇市场自律机制于2018年01月发布的《银行外汇业务展业原则之<人民币与外汇衍生产品业务展业规范>》[11]。这部展业规范中关于衍生交易“证明材料”审核的内容虽然并不完整，仅列了最基础的3个汇率衍生品（人民币外汇远期、人民币外汇期权和人民币外汇掉期），对利率类、大宗商品类、信用类和证券类衍生品都没有提及，但其单据审核的思路清晰、材料要求全面，可供银行作有用参考、举一反三。
3.3合理推测目的
任何人的认知能力都是有限的，不存在对于世间万事万物都全知全能的个人。任何人也都可能犯错，不存在决定永远正确、判断从未失误的个人。
对客户提供的衍生品“基础交易”的“证明材料”进行审核的，也是具体到人的银行员工，目前还不可能用高级的人工智能来取代。对于审核材料个人，他们的知识丰富程度、工作经验、责任心也就绝不可能是同一条水平线上。
那么，在客户提交的“证明材料”满足了基本的形式和内容要求之后，银行应当允许并信任审核的员工，在经办和复核的双人同意之后，做出的“接受”或“不接受”的决定，并视具体情况决定是否给与客户提供补充性“证明材料”的机会。同时，银行也应该通过组织内外部培训、典型案例学习，来提高衍生品交易“证明材料”的审核水平。
对于衍生品交易“真实需求”的确认，是一个银行和客户之间的双向的过程。
银行在完成了客户适合度评估和“证明材料”的审核之后，基本上就得出了是否可以与此客户进行衍生品交易的判断。如果判断是积极正面的，就可以准备与客户正式签署有效衍生产品交易合同的阶段了。
(1)确认其衍生品“基础交易”的真实性；
(2)确认其衍生产品交易的目的是“套期保值”；
(4)确认其已经满足了进行该笔衍生品交易所有合规性条件及程序；
(7)确认其已经充分理解该笔衍生品交易在最差可能情况下的风险和损失，并确认具备足够的承受能力；
即使此后发现该央企客户并没取得、或并未按照国资委核准内容，与银行进行衍生品交易，该央企客户的违规行为并不能规责于银行的“客户适当性”审核不严。即使该央企客户在衍生品交易中产生财务损失，此交易合同的有效性也不受影响，其对银行的付款业务必须履行。
如我们在前文中讨论的，在衍生品交易的交割日之前，客户的“真实需求”经常会发生变化，相应地，“基础交易”的“支持材料”也就会反映出这样的变化。
即使客户的“真实需求”和“基础交易”已经发生变化，在大多数情况下，如果客户不主动联系银行，银行并不能及时获得及确认这些变化信息。实际上，绝大多数的客户也没有主动告知银行其“真实需求”和“基础交易”发生变化的意识。
在被动接获通知后，银行应要求客户提交其“真实需求”和“基础交易”已经发生变化的“证明材料”。
当银行从可靠的公开的信息渠道（如新闻报道、企业公告、上市公司信息披露等）获知客户的“真实需求”和“基础交易”发生变化的情况下，于是会去联系客户核实。
如果客户否认变化，则衍生交易执行一切如故。若客户承认确实有变化发生，则如上的处理程序一样，银行应要求客户提供新的“证明材料”，然后根据衍生品交易协议的约定，对交易的具体条件（期限、价格、保证金比例等）进行修改后执行。最严重的情况，即在触发交易撤销的情况之下，通知客户衍生品交易合同终止或解除，双方按照协议约定分配费用和损失。
脚注：
[1]指国家外汇局、国家金融监督管理总局和全国外汇市场自律机制等各项监管规定，包括且不限于《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《银行外汇业务展业原则》等
[2]《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第45条
[3]《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第45条
[4]《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第18条
[5]《期货及衍生品法》第四条：“国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动”。
[6]《国家外汇管理局关于进一步促进外汇市场服务实体经济有关措施的通知》（汇发〔2022〕15号）
[7]《关于合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者参与金融衍生品交易的公告》（中国证券监督管理委员会公告〔2021〕24号）
[8]《国家外汇管理局关于进一步促进外汇市场服务实体经济有关措施的通知》（汇发〔2022〕15号）
[9]《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第7条、《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第7条
[10]《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第48条
[12]《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资厅发财评〔2021〕17号）