【中文关键词】法律与音乐；法律与文学；解释学；原意论；演奏
【全文】
一种音乐上的新的形式往往是一件能够改变一切而危及我们整个生活的事；因为音乐风格的改变不能不伴随政治礼法的重大改变。
——[古希腊]柏拉图[1]
一、引子
1829年3月11日，年仅20岁的门德尔松在柏林歌唱学院指挥演出了巴赫（J.S.Bach）的《马太受难曲》（BWV244），当时巴赫已离世79年，距该曲的首演已逾100周年。这次演出成为音乐史上的一桩重大事件，其推动了巴赫音乐的复兴，也揭开了古乐复兴运动（EarlyMusicRevivalMovement）[2]的序幕。门德尔松所复兴的巴赫音乐是忠实于巴赫及其生前的演奏活动的吗？尽管门德尔松秉持“客观派”立场认真研究了《马太受难曲》乐谱并试图确定巴赫所写的真实含义，但答案显然是否定的——他没有采用羽管键琴，演出编制相差悬殊，演出地点由教堂变成音乐厅，删除了十首戏剧性较弱或其歌词有损耶稣形象的咏叹调和七首合唱，同时强化了戏剧性较强的且合乎当时路德新教欣赏口味的众赞歌。[3]在这一标志性演出之后，以复古或原真演奏（AuthenticPerformance）为目标的音乐事件开始屡见不鲜并伴随争议延续至今。
在门德尔松复兴巴赫音乐的10年前，即1819年3月6日，美国联邦最高法院大法官马歇尔执笔起草了对后世影响深远的麦卡洛克诉马里兰州案（McCullochv.Maryland）的判决。他没有严格按照条文解释宪法，而是对宪法中“必要且恰当”（necessaryandproper）条款作出宽泛理解，认为“假如目的合法，并在联邦宪法的许可范围内，那么，所有不被禁止的手段都符合宪法，只要它们是适当的，并明确适应于该目的，而又符合宪法的形式和精神”，[4]从而使国会设立合众国第二银行的权力合法化。与门德尔松的处境不同，当时参加1787年制宪会议的代表们部分健在，关于国会是否有权设立公司的讨论有明确记载，投票否决的理由与结果有据可查，马歇尔却有意绕开了这些资料所指向的原始意图，主要依靠自己对联邦宪法目标、目的与性质的理解作出了裁判，[5]这自然招来诸多质疑。毫无疑问的是，门德尔松的演奏与马歇尔的判决在音乐和法律领域均产生了深远影响。
以上两桩事件，一桩音乐事件，一桩法律事件，均涉及“原意”，或者说某种原意论在某种程度上始终“在场”并施加影响，演奏者或司法者有义务对一般意义上的作者（作曲家或立法者）与作品（乐谱或法律）作出反应并确立各自在演奏或判决中的位置。显然，面对巴赫及其乐谱与其精神，抑或制宪者及其宪法与其精神，门德尔松和马歇尔皆保留了以自己的方式来进行诠释的权力，自觉或不自觉地顺应了德意志民族主义的诉求[6]或符合了联邦权同州权斗争的需要的社会现实——在此意义上，这是法律和音乐所面对的共同问题。
二、呈示部：为什么要研究法律与音乐？
同为法学跨学科领域的法律与文学同法律与音乐存在密切关联。从法律与文学的学术发展史看，其明显经历了一个从“文学中的法律”（LawinLiterature）到“作为文学的法律”（LawasLiterature）的转型，促使其研究重心转型的主要原因之一便是20世纪80年代在法理学研究中发生的解释学转向，[8]而通过对法律与音乐领域研究的发展轨迹的考察则不难发现，其在起步时期就与解释学关系密切，或者更准确地说，是法学界为更深入地理解与分析司法活动及法律解释中的一些基础性问题而自觉地引入了音乐维度。
三、展开部：法律与音乐理论视角下对原意论的理论反思
（一）法律和音乐原意论类型
法律和音乐的原意论都面临相互关联的四个基本问题：何为原意，原意存在与否，原意能否获得以及如何获得原意。音乐领域的原意（或原真、本真，Authenticity，Werktreue），就其最一般性意义而言，指反映在乐谱中的作曲家意图（intentions）与作品的原样演奏（originalperformance）的重现。[24]应当说，音乐领域的原意论主要表现在古乐复兴音乐运动、早期音乐复兴运动或原真演奏领域。根据彼得凯维（PeterKivy）的分类，音乐原意论可分为：作曲家原意论，即演奏家需表达作曲家的意图；原初音乐论，即演奏家应重现最初演奏时的音响；演奏家应重现历史演奏的实践与再现表演者的原真表演。[25]依据莉迪娅戈尔的分类法则可分为：忠实于原初演奏条件、忠实于音乐以及忠实于作品三种类型。[26]法律领域的原意论也存在多种划分方式，大体与音乐领域近似，例如，从原初意图到原初含义转变的旧新两代原意主义；[27]严格原意主义（包括严格意图主义和严格文本主义）与温和原意主义（包括温和意图主义和温和文本主义）；或分为原初意图主义与原初文本主义（内部均包含了严格和温和的立场）以及整合传统原意主义和非原意主义的自由原意主义，等等。[28]
（二）作者、作品与演奏：对原初意图论的反拨
作为严格意图论者的罗伯特博克（RobertH.Bork）认为，法官对法律理解的唯一合法方式就是努力探求法律制定者的意图。[30]音乐领域的意图论将作曲家的意图视为正确或忠实演奏的最重要标准，要求“全身心地去了解、感受与表达作曲家所说的东西，摒弃所有私人动机”。[31]在原初意图论的理论框架内，至少涉及以下问题：作者意图的含义是什么？这些意图是否存在冲突？面对冲突如何解决？作者意图能否确定？获得作者意图的方法是什么？等等。[32]
（三）作品、听众与演奏：对文本原意论的反拨
在法律和音乐领域，原意论均发生了由原初意图向原初含义或文本原意的自我转向，并且在一定程度上占据解释中的主流地位。在法律文本原意论者看来，法律固定于文本中，使其免受变化无常的各种情绪或社会环境的影响，法律语言即是立法者的目的、意图与愿望的记载，法律解释方法植根于法律文本，发现法律文本自身的客观含义。在文本原意论的理论框架内，至少涉及以下问题：法律或音乐文本（或统称作品）是否仅指乐谱或制定法本身？乐谱或制定法是否完备，或者说是否足以完成忠实解释的任务？基于文本客观性认识的文本原意论之下的文本实践结果是否具有唯一性？[40]
四、再现部：法律与音乐发展史视角下的原意论
让我们从理论层面转向历史层面，通过法律和音乐这两条平行线索来对原意论的生成及其关键性发展阶段进行梳理与考察，从而加深对原意论的理解。[52]
（一）作者的“诞生”与作品的“问世”
至少有两方面因素促成或支撑了现代原意论的生成与确立：一是作者（即立法者和作曲者）从“缺席”到“在场”，其地位与重要性不断提升，重塑了以作品为核心的法律或音乐实践活动中的各组成部分之间的新型关系；二是文本技术的成熟——不断进步的文本技术（即立法技术和记谱技术）是使作者获得主导实践活动关系的权力之必要前提。在法律和音乐领域，19世纪成为发生上述变化的分水岭。这种变化在某种意义上亦可视为法律和音乐领域的规范化或现代化转型。它对于原意论的生成与确立起到了决定性作用，而在变化或转型开始之前，原意论对法律和音乐实践的影响十分有限。
（二）法律的自动售货机与音乐的车轮齿轮
正是在这一时期，立法者与法官、作曲家与演奏家日益分化为独立的专业领域，几乎与此同时发生的，是法律理论与法律实践、音乐理论与音乐实践的分离，是对自身的仪式化以及对听众或更广大公众的规范。此时，在立法者与法官或作曲家与演奏家之间的权力关系中，“如果作品具有独立于其演奏或诠释的意义，作曲家只需有心也有能力的演奏家和指挥揭示其作品的意义就够了”。[70]按照基维所提供的“契约”比喻来看，在作曲家与演奏家之间签订的“旧契约”中，演奏家拥有基于个人审美判断和对所演作品的解释，而在新签订的“契约”中，演奏家不再是独立艺术品格的艺术家了，“他们表演的并不是自己的艺术作品，而是一种对作曲家理想表演的考古学意义上的重构”。[71]在此意义上，法官成了“自动售货机”（马克斯韦伯语），演奏者成了“车轮上的齿轮”（皮埃尔蒙多语）。
（三）法律的后现代与先锋艺术探索
五、尾声
20世纪80年代，原意论在法律和音乐领域经历了一段时期的蛰伏后均出现了某些复苏迹象，分别表现为法律原意主义与复古音乐运动在各自的战线上强势出击并引发了热烈的争论。[76]围绕原意论的争论正在并依旧会持续下去。从历史的角度看，原意论在法律和音乐领域的发展并不完全同步，尤其在法律领域，原意论在分权、民主等支撑现代法治观的概念护佑下依然存在强大的生命力，而音乐领域所带来对原意论的反思、批判或超越具有重要的参考价值。
［责任编辑：郑怀宇］
【注释】本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。
[1][古希腊]柏拉图：《理想国》，顾寿观译，岳麓书社2010年版，第167页。
[2]或直译为“早期音乐复兴运动”。
[4][美]克米特霍尔主编：《牛津美国联邦最高法院指南》（第2版），许明月等译，北京大学出版社2009年版，第580页。
[5]参见[美]迈克尔C道夫主编：《宪法故事》（第二版），李志强等译，中国人民大学出版社2012年版，第26-30页、第49页。
[6]参见车新春：《德意志音乐与民族主义：1800—1848》，中国社会科学出版社2013年版，第131-142页。
[7]在本文中，所谓“法律和音乐”，表示法律、音乐的并列关系；所谓“法律与音乐”，指Law-and-Music，即法律与音乐学派或称法律与音乐跨学科。“法律和文学”及“法律与文学”以相同的方式处理。
[8]参见刘星显：《法律与文学研究：基于关系视角》，社会科学文献出版社2014年版，第39-41页。
[9]SeeJeromeFrank,“WordsandMusic:SomeRemarksonStatutoryInterpretation”,ColumbiaLawReview,Vol.47,No.8(Dec.,1947),p.1260.弗兰克自认为是将法律和音乐进行比较的开创者，尽管在他之前已有不少学者提出过类似观点，但如果以理论的相对完整性为标准，还是可以认可弗兰克在法律与音乐现代学术史中的奠基者地位的。于是,可以把20世纪40年代确定为法律与音乐现代学术史的开端。同法律与文学一样，将法律和音乐建立起联系的观念在西方也可追溯到古希腊时代以及柏拉图。值得注意的是，早在14世纪晚期，就出现了将法律和音乐联系起来的研究，即用法律格言对乐理规则进行论证。SeeC.MatthewBalensuela(ed.&trans.),Arscantusmensurabilismensuratapermodosiuris（TheArtofMensurableSongMeasuredbytheModesofLaw）,UniversityofNebraskaPress,1994.在中国，对此则至少可追溯到礼乐思想盛行的周代，例如，孔子认为，礼、乐、刑、政效用各异，最终殊途同归，即“故礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也”。（《论语乡党》）
[10]弗兰克的法律与音乐研究自然带有明显的法律现实主义色彩，借助艺术之力破除所谓的“司法神话”。法律与音乐在其后的发展表明，尽管其并不当然具备法律现实主义的属性，却仍可以说延续了弗兰克所秉持的所谓“建设性的怀疑主义”精神。参见[美]杰罗姆弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第2页。
[11]“法律和音乐之间绝大多数为人所知的交叉之处也许都在解释领域。”DanielJ.Kornstein,“IntroductoryRemarks:PanelonPolitics”,CardozoLawReview,Vol.20,No.5(May.,1999),p.1331.
[12]DanielKornstein,TheMusicoftheLaws,EverestHouse,1982,pp.107-110.
[13]SeeCarolWeisbrod,“FusionFolk:ACommentonLawandMusic”,CardozoLawReview,Vol.20,No.5(May.,1999),p.1441.
[14]对法律与音乐的这种二分法参照，沿用了法律与文学的二分法。
[16]“在某种程度上，法律与音乐思想是由法律与文学运动的变化而生的。”DesmondMandersonandDavidCaudil，“ModesofLaw:MusicandLegalTheory-AnInterdisciplinaryWorkshopIntroduction”，CardozoLawReview,Vol.20,No.5(May.,1999),p.1326.
[17]SeeJ.M.BalkinandSanfordLevinson,“InterpretingLawandMusic:PerformanceNoteson‘TheBanjoSerenader’and‘TheLyingCrowdofJews’”,CardozaLawReview,Vol.20,No.5(May.,1999),pp.17-19.
[18]在宏观层面，多数学者都承认法律和音乐在语言上存在相似性。SeeEdwardJ.EberleandBernhardGrossfeld,“LawandPoetry”,RogerWilliamsUniversityLawReview,Vol.11,No.2(Winter,2006).
[19]参见注[17]，第6-7页。
[20]SeeBernardJ.Hibbitts,“MakingSenseofMetaphors:Visuality,AuralityandtheReconfigurationofAmericanLegalDiscourse”，CardozoLawReview,Vol.16,No.2(Dec.,1994),pp.229-260.关于出现的从法律与文学到法律与音乐的理论演化问题，笔者将另文论述。
[22]例如，法律与文学将法律视为某种特殊形态的文学形式，认为法律解释是文学解释中的一个特殊类型，并将司法行为同文学活动相类比。这些理解法律及法律现象的观点无疑具有一定颠覆性。参见注[8]，第45页。
[23]本文第三部分将主要探讨这一方面。
[24]SeeDorottyaFabian,“TheMeaningofAuthenticityandtheEarlyMusicMovement”,InternationalReviewoftheAestheticsandSociologyofMusic,Vol.32,No.2(Dec.,2001),p.156.
[25]SeeTimothyS.Hall,“TheScoreasContract:PrivateLawandtheHistoricallyInformedPerformanceMovement”,CardozoLawReview,Vol.20,No.5(May.,1999),p.1603.
[26]参见[英]莉迪娅戈尔：《音乐作品的想象博物馆》，罗东晖译，上海音乐学院出版社2008年版，第305页。
[27]参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第15-41页。
[28]参见范进学、施嵩：《美国宪法原意主义方法论》，法律出版社2012年版，第12-24页。
[30]SeeRobertH.Bork,TheTemptingofAmerica:ThePoliticalSeductionoftheLaw,Simon&Schuster,1990,p.500.
[31]E.O.Turner,“TheComposerandtheInterpreter”,TheMusicalTimes,Vol.78,No.1134(Ang.,1937),p.689.
[32]“为何要遵循作者意图”亦应计入其中，不过这方面问题牵扯更为复杂的（法律的和音乐的）政治学、社会学，乃至伦理学领域。基于本文篇幅考虑，暂不对该问题进行探讨。
[33]SeeRandallR.Dipert,“TheComposer'sIntentions:AnExaminationofTheirRelevanceforPerformance”,TheMusicalQuarterly,Vol.66,No.2(Apr.,1980),pp.205-218.
[34]作曲家的高层意图并不具有当然的优先性，例如，古典音乐作品在现代演奏时通常不会考虑高层意图，又如引言中提到的门德尔松所演奏的巴赫的《马太受难曲》，没有遵从作曲家所欲唤起的听众宗教情感的意图。
[35]SeePaulBrest,“TheMisconceivedQuestfortheOriginalUnderstanding”,BostonUniversityLawReview,Vol.60,No.2(Mar.,1980),pp.204-238.
[36]狄尔泰将原初的世界称为“第一精神世界”，将深入到他人心灵中的想象而进行的解释称为“第二精神世界”。参见于润洋：《现代西方音乐哲学导论》，人民音乐出版社2012年版，第171-172页。在对作曲家意图的探究中，可以获得一定程度上的该作曲年代的作者的原初语境关系，但这并不能证明这就是该曲的原初语境关系。从实证角度说，创作背景不等于作品内涵。
[37]例如，德彪西在听到钢琴家柯普兰演奏其作品《水中倒影》（RefletsdansI'eau）前，并没有感受到钢琴家经由特殊的开篇演奏方式所产生的色彩意向，但他认可了对作品的这一处理。SeeRichardTaruskin,“OnLettingtheMusicSpeakforItself:SomeReflectionsonMusicologyandPerformance”,JournalofMusicology,Vol.1,No.3(Jul.,1982),pp.340-341.
[38]SeePeterKivy,Authenticities:PhilosophicalReflectionsonMusicalPerformance,CornellUniversityPress,1995,p.175.
[39]参见注[37]，第340页。
[40]还有一个问题，即为何要采用文本原意论的方式来理解与指导法律或音乐的实践活动？基于上文与原初意图论中相同的原因，本文暂不涉及最后一个问题的探讨。
[41]参见郏而慷：《音乐演绎的忠实性与创造性研究：以贝多芬〈D大调小提琴协奏曲〉为例》，文化艺术出版社2013年版，第9页。
[42][波兰]茵伽尔登：《音乐作品及其本体问题》，杨光译，中央音乐学院音乐研究所1985年油印本，第29页。
[43][奥]卡尔车尔尼：《贝多芬钢琴作品的正确演释》，张奕明译，上海音乐出版社2015年版，第192页。
[44]申德勒用“荒谬”一词来指责车尔尼对贝多芬作品所做的速度标记。
[45]理想的音响只能通过调动属于该历史时代的全部资源（包括乐器、声部、演奏和歌唱技巧，即兴、速度、力度、弹性处理、分句等）进行重构。参见注[24]，第163页。
[46]SeeDonaldJayGrout,“OnHistoricalAuthenticity”,inRandallThompson(ed.),EssaysonMusic:InHonorofArchibaldThompsonDavison,HarvardUniversityPress,1957,pp.346-347.
[47]如无法或不能在乐谱中得以表现的数字低音、装饰音、华彩、即兴等。参见注[25]，第1593-1600页。
[48][法]杜夫海纳：《审美经验现象学》，韩树站译，文化艺术出版社1996年版，第41页。
[49]参见注[25]，第1600页。
[50]SeeP.Aldrich,“TheAuthenticPerformanceofBaroqueMusic”,inRandallThompson(ed.),EssaysonMusic:InHonorofArchibaldThompsonDavison,HarvardUniversityPress,1957,pp.162-169.
[51]参见[美]斯蒂芬戴维斯：《音乐哲学的论题》，谌蕾译，湖南文艺出版社2011年版，第53页。
[53]例如，音乐所有权通常属于教会、宫廷或出版社，作曲家对其所创作的乐曲没有任何支配权或财产权。长期以来，音乐素材的通用与共享是为常态，于是，相应地也便没有“剽窃”之类的概念。参见注[26]，第190-200页。
[54][英]杰罗德亚伯拉罕：《简明牛津音乐史》，顾犇译，上海音乐出版社1999年版，第115页。
[55]同注[26]，第200页。
[56]当时的法律（法令），“在现代人看来，更像记述或史实，意在记录法院的实务而并不想改变法律或社会行为”。DesmondManderson,SongswithoutMusic:AestheticDimensionsofLawandJustice,UniversityofCaliforniaPress,2000,p.64.
[57]参见注[56]，第50-89页。
[58]也包括更加精细化的力度符号与表情符号。
[59][英]莉迪娅戈尔：《忠于作品》，载[南非]大卫戈德布拉特等主编：《艺术哲学读本》（第2版），牛宏宝等译，中国人民大学出版社2014年版，第242页。
[60]同注[26]，第303页。
[61][爱尔兰]JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第298页。
[62]例如，詹姆斯麦迪逊认为：“你们给了我无权获得的信任，称我为‘美国宪法的执笔人’。这不是一个头脑……它应被看成许多个头脑，许多双手的成果。”[美]伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2007年版，第26页。
[63]至少贝多芬时代的作曲家已经有明确的意识并确立了自身的作者身份，对“前作者”时代的作曲家也逐步开始了确认或塑造其现代意义上的作者身份的行动。
[64]同注[61]，第298-299页。
[65]这在某种意义上可理解为法律对受众或公众的约束与规范，跟音乐对在音乐厅里的听众的规范相似。
[66]对法典立法技术的探讨，参见岳纯之：《继承与创新：法国民法典解析》，《南开学报（哲学社会科学版）》2003年第1期；冯桂：《〈德国民法典〉的制定及影响》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
[67][英]约翰奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版，第13页。
[68]SeeDesmondManderson,“FissionandFusion:FromImprovisationtoFormalisminLawandMusic”,CriticalStudiesinImprovisation,Vol.6,No.1（Jan.,2010）,p.3.
[69]参见冯健鹏：《论规范法学对法律自创生理论的影响——从卢曼到图依布纳》，《浙江社会科学》2006年第2期。
[70]同注[26]，第300页。
[71][美]基维：《音乐哲学导论：一家之言》，刘洪译，华东师范大学出版社2012年版，第224页。
[72]这样的变化不止发生在音乐领域，文学、绘画、雕塑、摄影等艺术领域都出现了标志性的反原意论事件，乃至建筑学、工业设计等领域也有诸多表现。
[73][意]安伯托艾柯：《开放的作品》，刘儒庭译，新星出版社2009年版，第20页。
[74]参见注[8]，第153-160页。
[75]SeeSaraRamshaw,JusticeasImprovisation:TheLawoftheExtempore,AGlassHouseBook,2013.
[76]法律领域的原意论争议主要表现在1987年里根总统提名原意论者罗伯特博克为联邦最高法院法官这一事件上，在该事件前后均有引发热议的来自学界或实务界的原意论事件。音乐领域的原意论主要表现为复古音乐运动所引发的讨论。SeeJKermanandLDreyfus,“TheEarlyMusicDebate:Ancients,Moderns,Postmoderns”,JournalofMusicology,Vol.10,1992.
[77]国内的法律与音乐研究成果目前仅有两篇：舒国滢：《法律与音乐》，《法制资讯》2014年第12期；王涛：《贝多芬第九交响曲与德国民法典——音乐与法律中的德意志精神》，《比较法研究》2011年第3期。
【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2017年【期号】4
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