根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日施行）（以下简称“《商品房买卖司法解释》”），商品房的认购、订购、预订等协议原则上不属于商品房买卖合同，但如果该协议具备《商品房销售管理办法》（2001年6月1日施行）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日施行）（以下简称“《买卖合同司法解释》”）中，最高人民法院使用了“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”的表述，据此，我们认为，商品房的认购、订购、预订等协议在一般情况下通常被认定为预约合同。
相较于《商品房买卖司法解释》，北京市高级人民法院的裁判指引对认定房屋买卖合同的条件更为宽松。根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月21日施行）第二条，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。
类似的，深圳市中级人民法院对《商品房买卖司法解释》的规定亦进行了扩展。根据《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日施行），当事人签订的认购书、意向书等协议已经具备了拟购房屋的位置、面积、价款等房屋买卖合同的主要条款，并且出卖人已收取购房款或出卖人与买受人约定将所收取的定金转为购房款的，该协议可以认定为商品房买卖合同，但当事人另有约定的除外。
2、法院裁判案例对合同性质的认定
本文选取了最高人民法院2017年以来的几个典型案例。根据协议的内容、履行情况等因素，最高人民法院将协议分别定性为预约合同和商品买卖合同。具体分析如下：
（1）当事人在签订定制开发协议时明知尚不具备签订商品房预售合同的条件，签订定制开发协议的核心目的是未来签订商品房预售合同的，定制开发协议为预约合同
最高人民法院在《黄文贵与北京宁科置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案再审民事裁定书》（（2019）最高法民申2826号）中认为，合同当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。
最高人民法院认为，（i）从涉案协议核心内容看，案涉合同当事人在签订《定制开发协议时》，明知或者应当知道就案涉房产签订合法有效商品房预售合同的法定条件尚不具备，商品房买卖交易的实现仍然有待双方签订商品房预售合同；（ii）合同双方当事人对《定制开发协议》与商品房预售合同如何衔接进行了安排，进一步说明《定制开发协议》的签订和执行是为了保证双方将来签订商品房预售合同，其主要合同义务和根本目的是将来双方签订商品房预售合同。
基于上述理由，最高人民法院将涉案的《定制开发协议》认定为商品预售合同的预约合同。
（2）不具备商品房买卖合同应当具有的主要内容的意向书为预约合同
（3）认购书虽不完全具备商品房买卖合同应明确的主要内容，但买卖双方已通过购房款的交付、收取及房屋的交付、接收等行为实际履行商品房买卖合同的主要权利和义务的，在事实上形成了商品房买卖合同关系
在马雄伟与海南嘉鹏置业有限公司商品房销售合同纠纷一案中，双方签署的《25度阳光认购书》虽然不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或者姓名、商品房基本状况、销售方式、价款的确定及付款方式等基本内容已作明确约定，且认购书签订时，涉案房屋已经竣工验收。《25度阳光认购书》签署后，买方支付且卖方收取了全部购房款，卖方交付且买方接收了涉案房屋。基于此，最高人民法院确认双方事实上已形成商品房买卖合同关系。
（4）定制买卖交易所涉及的房屋主体结构施工已经完成的，不构成定制合同关系
最高人民法院在《成都中铁蓉丰置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2019)最高法民申1700号）中认为，买卖双方在签订定制协议时定制房屋主体施工已经完成，且已通过政府质检部门验收，要求确认双方之间形成定制合同关系的主张缺乏事实依据，本案应定为商品房销售合同纠纷。
（5）小结
上述分析系根据近年来最高人民法院较为具有代表性的案例做出，虽不能涵盖司法实践中的各类情形，但可以看出，最高人民法院在判定合同的性质时是结合合同的内容、合同目的及实际履行情况等进行综合判断。
二、定制整售协议的效力
1、预约合同
最高人民法院案例显示，只要定制整售协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
2、房屋买卖合同
除适用《合同法》及《民法总则》关于合同效力的一般规定外，根据《商品房买卖司法解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
不过，北京市高级人民法院放宽了商品房现售条件。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日）第一条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。
三、定制整售协议的合同风险及法律后果
1、合同无效的风险及法律后果
如我们在第二部分所分析，定制整售协议可能依法被认定为无效合同。在此情况下，交易双方的合同目的将落空。根据《合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述规定为合同无效后处理的基本原则。
此外，根据《商品房买卖司法解释》，如出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
2、定制整售协议作为预约合同有效，但双方未能签订正式商品房买卖合同的风险及法律后果
（1）因买方或卖方单方责任未能签订正式的商品房买卖合同的法律后果
（i）原则上不能要求强制订立买卖合同
根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》，预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持。
（ii）适用定金罚则
如果出卖人向买受人收受了定金作为订立商品房买卖合同担保的，根据《商品房买卖司法解释》第四条，若因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。
（iii）支付违约金
如果定制整售协议中约定了违约金，则可以主张违约金。
（iv）赔偿损失
如果定制整售协议没有约定定金和违约金条款，或者定金和违约金数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到损失，但根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》（京高法发〔2010〕458号），原则上违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。
（2）因买卖双方过错未能签订正式的商品房买卖合同的法律后果
卖方和买方对未能签订正式的商品房买卖合同均有过错的，法院一般根据双方过错程度，按照公平原则确认各自的责任。
3、买卖双方对正式商品房买卖合同条款未能达成一致意见，一方能否要求解除合同
（1）定制整售协议作为预约合同有效，双方长达多年未能签订正式的商品房买卖合同，一方可以要求解除定制整售协议
在银川市规划建筑设计研究院发展有限公司与宁夏回族自治区人民政府机关事务管理局房屋买卖合同纠纷中，最高人民法院认为，根据《合同法》，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。双方预约合同签署已达七年之久，且买方已明确表示不再继续履行合同，且请求解除合同，该合同目的无法实现，应予解除。
（2）定制整售协议作为房屋销售合同有效，因买卖双方对正式商品房买卖合同条款未能达成一致意见，除非符合法定的解除条件，否则不能单方要求解除合同
在马雄伟与海南嘉鹏置业有限公司商品房销售合同纠纷中，最高人民法院认为，在商品房买卖合同关系已经形成的情况下，买受人和出卖人均应依法依约行使权利、履行义务，共同维护交易秩序和交易安全，遵守诚实信用原则。在买受人未提交证据证明其已与出卖人达成解除认购书的一致意见或者认购书符合《合同法》第九十四条规定的法定解除条件的，解除合同的请求不予支持。
4、小结
合同的主要风险在于合同无效及双方或任何一方不依约履行合同义务，而法律对违约责任后果规定的较为原则，因此，双方在缔约时应尽可能就合同权利义务及相应的违约责任予以明确及细化。
注：
2.最高人民法院引用《商品房销售管理办法》第七条规定：“商品房现售：应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”
3.根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》，信赖利益损失包括所受损害和所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等），损失赔偿数额以不超过履行利益为限。
4.《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；