撰文|刘彦浙江律匠律师事务所管理委员会委员
政府与监察法律部主任
编辑|丁漪颖
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每位诉讼律师，在职业生涯中会主要的在基层法院出庭应诉，但是，也不可避免的会在中高级法院参与调查或者正式出庭，那么，一审法官和二审法官的裁判思维会不会有差别？律师在基层法院代理案件与上诉审法院代理案件是否需要适当调整策略与技巧？我结合曾在省市县三级法院民一庭、行政庭、立案信访局（刑事案件和国家赔偿案件复查）的工作经历，着重从民事审判角度剖析法官一二审裁判思维的区别及律师应对。
民事一审法官侧重案结事了
根据周强院长2019年3月12日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上的工作报告，2018年全国法院共审结一审民事案件901.7万件、一审商事案件341.8万件，而这其中绝大多数案件均在县区一级法院。
那么，问题来了，目前，全国法院大约有12万名员额法官，尽管粗略算起来，人均审结案件数只有100件左右，但是，这12万名员额法官散布在全国四级法院的所有审判条线，真正到基层法院民庭和法庭的的应该不会超过三分之一（经过多重努力，没有找到关于这12万名员额法官层级分配数据），也就是说，基层法院员额法官很可能年人均办案数会超过300件，在经济发达地区甚至会超过600件。
常年如此高负荷运行，基层法官首要考虑的不是要树立裁判规则，不是要制作出高质量的判决书，而是想方设法把案子结掉，搞定就是稳定，摆平就是水平。
复杂离奇的考核要求基层民事法官个个都是“老娘舅”。
民事审判政策经历了能调则调，当判则判，调解优先、调判结合等多个反复的转变，7月3日，最高院刘贵祥专委在全国民商事审判工作会议上的讲话里，仍然高度强调了枫桥经验，其实，这与我国法院审级制度的构建、一审法院审判职能的界定是直接关联的。
而且，上级法院对下级法院的考核发改率一直都占据着极其重要的比重，甚至，在一些案件不得不发改的情况下，上级法院法官为了不影响下级法院法官的绩效、前途，在内部函中明确“本案不属于错案”。
理论上来说，只要是判决结案的，当事人均有可能上诉，上诉就有可能重大改判或者发回重审。
在权衡利弊之后，一审法院法官自然就首选调解结案方式。
尤其是重大疑难复杂案件，在法律适用上存在较大争议，当事人利益冲突激烈，无论怎么判，总有一方要上诉，承办法官更加会压着各方当事人调解。
民事一审法官会“相对任性”作出裁判
一审侧重站在个案角度，解决具体的个案争议，法官裁判更多从个案出发，会不自然的想到自己仅是一审，当事人还可以到二审法院上诉纠偏，所以，在许多情况下，裁判权的行使较为任性。
尤其是在开放程度较低的县城，在一些乡镇排派出法庭，市民社会远未形成，各方当事人随便拐个弯就能联系上承办法官或者院领导，而客观来说，民事案件的自由裁量空间在很多数情况下都是比较大的，所以，难免出现一些先有裁判结果，后再寻找成文法的情况。
举个案例，某重大民事案件，合议庭和庭务会的意见是全面支持原告（反诉被告），后来，来自上层的巨大干预来了，合议庭和庭务会都重新研究，所有人都知道支持被告（反诉原告）是错误的，但是，还是作出了这样的一致意见。
其中在发表合议意见时，一些人就明显表达了，“我们是一审，二审法院还可以纠偏”之类的话语。
我自己还办理过一件产品质量责任纠纷，一审法院对举证责任的分配刚好与法律规定是相反的，我查过承办法官的简历后，认为他是科班毕业，不太可能会犯这样低级的错误，于是二审过程中与他当面进行了交流，原来，被告是外地企业，原告与某院领导有亲戚关系，所以，硬着头皮支持了原告。
当然，这个案件后来我二审全面改判了。
所以，作为律师，要对一审法官的裁判思维摸清摸透，对二审改判概率作出预判，有效引导当事人及时上诉。
民事二审法官会着重考虑同案同判
二审法院的审判职能是对一审法院的裁判案件行使上诉审判权，纠正一审裁判中事实认定和法律适用错误，保证案件的审判质量，统一法律适用，超脱个案，在更广泛的范围内实现公平正义。
而且，由于二审终审制，二审法官会特别注重一把尺子量到底。从法官整体素养来看，层级越高，专业水平也就越高，所以，律师代理二审案件，要更加重视法律关系的理清与文书写作，要认真做好案例刷选，供二审法官借鉴。
当然，在统一裁判尺度的同时，二审法官也同样会重视调解工作，以平息可能导致的涉法上访与再审，我本人在某中院民一庭办案期间，二审案件的调解率超过了50%，这个比例相对是较高的。
民事二审法官会对一审法官的过失保持较大包容
尽管民诉法明确规定了全面审查原则，但是，二审法官通常仅仅围绕上诉方提出的问题来进行，即便是案件本身有其他问题，抑或被上诉方的诉求更应当予以照顾，二审法官也不会考虑。
对于未上诉方来说，维持原判就是最好的结果。
当然，二审法官在裁判过程中，会天然的对一审法官的裁判思维进行审视，对一些微小程序瑕疵与一审法官合理的裁量空间保持容忍与尊重。
并不是随便一起上诉案都能改判，从目前的司法实践来看，二审发改率大致在30%左右，在一些地区可能更低，仅10%左右。
民事二审法官对新证据的审查极为严格
尽管民诉法中有关二审可以书面审理的规定，但是，在司法实践中，绝大多数地方都规定二审可以不开庭，但是最起码要做调查。
由于各种原因，当事人在一审程序中没有提交对案件审理有重要影响的证据，但是，二审过程中提交了，又不属于民诉法规定的二审新证据，那么，二审法官极有可能将本案发回重审，而不是直接改判。
二审法院怠于履职呼唤错案责任追究
尽管这些年司法文明和公正指数有所提高，但是，我们仍然非常遗憾的察觉和感受到法院系统普遍存在的不敢担当、不作为现象。
一些二审法官对一审法官的明显违法法定程序并有可能导致案件结果完全错误的问题轻描淡写，一笔带过；一些二审法官对一审法官明显带有偏向性的自由裁量权行使“装聋作哑”；一些二审法官对影响案件定性处理的新事实新证据不敢采信；二审法官对新情况，相对复杂的法律适用不愿担责。
而与此相对应的法官错案追究办法要么形同虚设，要么实施过于疲软。
二审终审制度的功能价值急切呼唤一个真正能落地的法官错案追究。
值得特别注意的是，根据现行民事审级制度，四级法院都有可能成为初审法院，根据最新的管辖标准，中级法院将成为四级法院中最最重要的一级，绝大多数的一审和二审案件都在中院一级审结，律师对中级法院权力运行模式与法官思维的研究将愈发重要。