法律史论文汇总十篇

(一)法制教育与道德教育、心理健康教育相分离

(二)部分学生法律知识缺乏,法律意识淡薄

(三)法制教育方法简单,手段单一

随着我国近些年对法律的重视,通过电视和广播开展的法制宣传形式越来越多样,但高职生作为一个特殊群体,他们吃住都在学校,很少有机会或者说很少自觉收看或收听法制类节目,使得全社会比较认同的法制宣传教育活动对他们来说收益甚小。当前我院的法制教育,受课时等各方面因素的制约,教师往往以某些法律知识的讲解和传授作为重点,例如什么叫法律,社会主义法律的作用有哪些,我国的法律体系包括哪些内容等等,使学生觉得法律离自己很遥远,看到的、听到的也都是别人的事情,跟自己没有什么关系,也不会从他人的角度来思考这类问题,借鉴别人的经验,吸取别人的教训。课堂简单的理论堆积却没有更深入的、更贴近学生实际的法律内容的讲解,把法制教育简单地理解为法律知识的教授,忽视了其更加重要的法律意识培养的内容。

(四)教师水平参差不齐

从我国目前的现状和课程设置的状况来看,高校《思想道德修养与法律基础》课程一般是由思想政治课教师承担的,我院也是这样。而思想政治课教师很少受过正规的法律教育,对现行中国的法律体系和社会上的一些法律事件,很难给予正确的法律分析,从而在教学过程中具有一定难度。而我国的综合类大学当中,有一批水平比较高的专业法律教师队伍,他们不仅从事多年法律教学工作,而且开展比较深入的专业法律知识研究,绝大多数的法律教师还从事律师工作,具有相当丰富的实践经验,他们在教给学生更多法律知识的同时,也指导大家对当下社会上的一些现象给予更多的法律思考,做出正确的认识。但现实中这类专业法律教师很少愿意从事《思想道德修养与法律基础》课的教学。这就形成了实践中的一种矛盾,专业的老师不愿代,非专业的老师又代不好,使学生成为了最终的受影响者。

二、提升法制教育效果的相应对策

(一)建立独立的法制教育体系

从近些年来高校大学生犯罪案件频发的现象可以看出,当前的法制教育掺杂在道德教育当中的“观念教育”并没有达到让学生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的,虽然我院近些年的校园环境氛围已经比较友好和谐,但不稳定因素仍然存在,所以笔者认为,学院法制教育要切实发挥作用,需要构建一套独立的、完整的法制教育体系,只有这样才能真正起到法制教育的作用,为树立法律意识和社会进步起到积极作用。

(二)重视法律知识,培养法律意识

全社会都应该重视法律知识。对于我院来说,可以采取有效措施增强大学生对法律知识的重视,如毕业法律课分数限制,对用人单位来说,也应加强对应聘人员法律基础知识的考核。除了增长法律知识,更重要的是培养法律意识。在日常学习和工作中,学院可以广泛利用学院报刊和广播等媒介,加强法律宣传,并结合学生实际和社会的热点问题,开展形式多样的辩论赛、演讲赛、展览会、报告会等活动,更多地将教育从“进耳”向“进脑”“进心”转化,从思想层面增强大学生的法制意识。

(三)改革大学生法制教育方法作为学院的教师

二、分析高校大学生的法律意识现状

据有关研究表明,目前高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象,占社会刑事犯罪的比例持续上升。近几年,青少年群体犯罪占社会刑事犯罪的70%~80%,其中高校大学生犯罪约占比例为17%。综上所述,各高校大学生存在法律意识淡薄、缺少人文素养等现象,显然,高校的“象牙塔”不再平静,高校大学生的法律意识和行为存在问题。

1.大学生对依法治国的基本精神缺乏较为准确的理解和把握。

依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家。在研究调查中显示高校大学生对法律的民主基础还没有十分明确的认识,只是将“法律”作为一种实现统治的工具,比如,部分人支持“法治”,抵触“人治”,但受到传统人治观念和现实中某些“权大于法”现象的影响,往往认为法律只具有工具价值而非目的价值。

2.大学生有感性的法律意识,缺乏理性的法律意识。

法律学具有较强的学理性,要求学生具备相应的理论基础,理论基础掌握得越好,处理和面对生活中的法律问题才能更好地理解和找到解决方法。就像,大部分学生都知道宪法是我国的根本大法,但是什么是宪法,宪法的具体精神和内容却知之甚少,在讨论宪法内容时就流于表面的文字内容,而无法想到作为一名公民的权利及公民权利与国家权力的关系等诸如此类的关键问题。

3.大学生有被动的法律意识,欠缺主动的法律意识。

某些高校校园内的法制宣传内容多数是以描述违法犯罪的案例及其处罚为主,从而使得大学生认为只要自己不违法,就无需学法的错误结论,甚至有些大学生在权利受到侵害时选择了沉默。守法教育固然是法制教育的重要内容之一,但还应加强提高大学生的法律意识和自我权利的积极行使,这样才能提高法律教育的针对性,才能使他们自觉遵守法律,主动利用法律赋予的权利,对立法、执法和司法进行有效的监督,促进社会主义法治国家目标的早日实现。

三、高校大学生法律意识的课外培养

(一)注重法律信息引导,积极开展法制课外实践活动,使高校大学生形成良好的法律心理

(二)课外多渠道地传播法律观点,全面提高高校大学生群体的法律意识。

1.从校纪校规方面传播法律观点。

(1)民主地制定

(2)审查高校校纪校规内容上的合法性和正当性。

高校教育的宗旨是把大学生培养成全面发展的高素质创造性人才,在制定校纪校规时,应该从大学生的整体利益出发,平衡大学生个体利益和学校利益之间的矛盾。而制定好的高校校纪校规应该通过校方、专家、教师和大学生等各方人士审查,审查校纪校规内容上的合法性和正当性,并对错误的地方予以纠正,这样才能使依法治校真正成为可能。

3.完善高校学生申诉处理环节中的法律观念传播工作。

2005年,我国制定的《普通高等学校学生管理规定》中有关学生申诉处理涉及5条内容,表达比较简单,可操作性有限,对此许多高校都自行制定了有关学生申诉处理的实施细则。这些实施细则制定的公正与否,对申诉事件的大学生及参与人员今后的行为态度将起到一定的暗示效应,他们相信在公正的规章制度做出的结论也应该是公正的,这种信念上的暗示作用有利于形成大学生平等、正当、适用的法律观念。如果做到高校申诉处理制度的更好完善,需要注意以下三点:

(1)设立具有代表性和客观性的高校学生申述处理委员会。

(2)校内申诉程序公开化。

学生申述处理委员会在审理各事件过程中,应该公开、公平、公正地对审理信息进行公开,做到不暗地操控。同时,处理事件的时候要注意听证和规避制度,并做到公开审查结果。

(3)明确学生申述处理委员会的权力。

赋予学生申述处理委员会一定的变更学校原处分决定的权力,其复查决定才更具权威性,这也是依法治校精神的必要体现。

(一)关于相互独立

法官是代表国家行使审判权的人员,其在行使审判权过程中必须保持独立,不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定:法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”,其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉,也包括律师及其他个人的干涉。问题在于,律师作为“在野的法曹”,如果能够干预操有审判大权的法官呢?律师如何能够影响到法官的独立呢?对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词,不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预,而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我,是指司法人员在行使审判权时,要除去自我,不受名利、金钱等的诱惑,要去处贪欲、去处恶念、去处私心,不惧权势,心存正义,公正裁判。总之,要以无私无畏之心进行裁判。可见,独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言,应为一种正当的工作交往关系,而绝不应当形成亲密无间关系,甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系,否则,法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。

我认为,目前影响法官的独立审判和公正的因素之一,是某些律师和法官违反职业道德,形成金钱交往关系。一方面,一些律师职业道德低下,在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议,而是为打赢官司,想方设法打通法院门路,为了赚钱而不择手段,因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”,有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5],有的律师充当腐败源,利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员,干扰法官的依法办案,在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面,一些法官违反职业道德,甘愿自我贬低法官的崇高形象,而经常与律师吃吃喝喝,晚上在娱乐场所消磨,有的主动要求律师报销费用,或向律师介绍案件从而收取费用,或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容,利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法,律师的作用是攻法院之关,司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。

二、关于相互尊重

律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”,彼此之间应当互相尊重。徐显明指出:“一般来说,一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理,法官、检查官对律师的尊重程度,则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师,法官也不会受到社会的尊重,而法官的受尊重和律师的受尊重,都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性,充分尊重律师,认真听取律师的辩护和意见,认真分析律师所提供的各种证据和材料,仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇,这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然,律师要获得他人的尊重,首先应当遵守职业道德和纪律,自己尊重自己的人格。

三、关于相互合作

律师在发挥配合作用的同时,应当随时以追求法律的实现和正义为目标,而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系,成为当事人不当要求的传声筒,律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证,混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义,则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然,我们强调律师与法官之间的相互配合,绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见,而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位,片面强调律师应与审判、公正机关的配合,要求律师的辩护意见必须保持在或判决的范围内,这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果,反而有害于司法的公正。

我国审判方式方兴未艾,随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施,律师在审判中的作用将更为突出,其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。

四、关于相互监督

如前所述,律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡,尽管由于法官握有审判权,而律师作为当事人的辩护人或人,其制衡作用难以有效的发挥,但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面,需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见,另一方面,在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面,应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例,美国律师协会(ABA)为规范法官的司法行为,专门为法官制订了《司法行为守则》,该守则成为法官的职业道德规范,法官违反职业道德规范,律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等,都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况,而律师协会对此极为了解,因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国,目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用,更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看,发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。

关于法官对律师职业活动的监督,目前尚未引起高度的重视。不少人认为,目前律师的地位与法官相比相差很大,如果使法官享有监督律师的权力,则更会加剧两者的地位差距。我认为,按照权力相互制衡的原理,法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系,因此不存在单方面的权力制约问题,因此既然律师可以或通过律师协会制约法官,法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制,正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官对律师的监督,主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序,以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德,如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等,法官是最为了解的,因此,对违反职业道德行为的律师,法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举,一旦查证属实,应当给予纪律处分,情节严重的,应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见,但在这方面,不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13],因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同,使法院享有惩戒律师的权力,将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡,影响律师的自主性和独立性。

值得注意的是,在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则,并规定了检查监督制度[14],毫无疑问,这是互相监督的具体的重要步骤,但关键问题,如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守,律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。

[注释]

[1]法官法第2条。

[2]律师法第2条。

[3]丁燮富:“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97,8.

[4]参见张思之:《律师,公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版,第54页。

[5]参见杜钢健:《中国律师的当代命运》第136页,第145页。改革,1997年。

[6]参见杜钢健:《中国律师的当代命运》第136页,第145页。改革,1997年。

[7]蔡定剑“走向法治,敢问路在何方”第402页。载刘海年主编:《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页,中国法治出版社,1996年版。

[8]丁燮富:“正确处理法官与律师的关系”

[9]参见杜钢健、李轩:《中国律师的当代命运》第134、261页。

[10]杜钢健、李轩:《中国律师的当代命运》第194页。

[11]徐显明:“试论法治构成要件”载刘海年第233页。

试点发现之二:辩护效果平稳

就辩护效果而言,无论是客观性评估还是主观性评价,试点案件中的援助辩护都有一定效果,但相比对照组案件并无突出之处。具体表现在,一方面,辩护意见采纳率较高,另一方面,从司法人员角度,援助辩护与委托辩护效果大体相当。总体上,援助辩护效果可以称之平稳。

(一)辩护意见的采纳情况

辩护意见采纳情况直接反映了律师辩护效果,而无论被告人最终是否被认定有罪,以及量刑幅度如何。考察发现,试点案件与对照组案件的辩护意见采纳情况大致相当,前者案均采纳4.9件,后者为6.1件,其数量差异主要由辩护意见提出频率所致,而采纳率则基本相当。如图1所示,试点案件和对照组案件辩护意见的案均采纳率均不低,且相当接近,这尤其是在法定从宽和酌定从宽情节方面。相对而言,“指控证据不足,指控罪名不能成立”、“基本事实成立,但不构成犯罪”及“基本事实成立,但构成轻罪”的辩护意见提出频率本来很小,其采纳情况受案情影响较大,因此,虽然试点案件和对照组有一定差异,但不具有显著性。

(二)案件裁判结果

(三)主观评价

试点发现之三:辩护方式单一

试点中,援助辩护主要倾向于在研究案卷基础上积极地提出辩护意见,而对庭审发问、质证、举证则相对消极。尽管如此,在主观评价方面,受访人员总体上认为援助人员的工作态度较为积极、辩护能力较强,此外,司法人员还认为援助人员发挥作用的空间主要在庭前和法庭之上。

(一)客观辩护方式

1.庭审发问情况。辩护人在庭审中的第一种辩护方式即是向被告人发问,其价值是发掘有利于被告人的事实、情节,并为此后的质证、举证和辩护奠定事实基础。考察发现,无论是试点案件还是对照组案件,辩护人向被告人发问的次数均不多。如表11所示,试点案件中辩护人向每名被告人平均发问只有0.9次,而对照组案件(律师辩护)也不过1.2次。试点案件的35名被告人中,有20名被告人没有辩护人发问;而对照组的37名被告人中,也有18名被告人没有辩护人发问。辩护人发问普遍不甚积极的原因,很可能是被告人认罪态度所致。试点案件中,被告人不认罪的只有2人,而对照组案件则只有1人。由于被告人认罪,控、辩双方对指控罪名和案件事实无争议,因而辩护人发问至多只需要核实一些量刑情节。

2.质证情况。质证情况反映了辩护人对控方证据的基本态度和意见,它包括两种情形:一种情形是否定性评价,即否认控方证据的真实性、证明力和可采性;另一种情形是肯定性评价,即从控方证据中发掘有利于被告人的事实、情节。司法实践中可见的主要是前一类型,即质证异议,试点中亦不例外。在此基础上,考察质证异议的频率和异议内容可反映辩护人对指控事实的对抗性程度。考察发现,无论是试点案件还是对照组案件,律师质证均不甚积极。首先,从质证频率看,试点案件与对照组案件的质证频率总体较低,前者略多。如表12所示,试点案件的质证频率平均为0.29次,而对照组案件(律师辩护)只有0.24次。其次,从异议内容看,试点案件全部集中在证据证明力问题之上,而对照组案件(律师辩护)则相对平均地分布于证据客观性、证明力及证据资格问题。

3举证情况。对比研究发现,试点案件和对照组案件的举证频率总体不高,而有限的举证基本集中在证明被告人有酌定从宽处罚情节的量刑证据方面;相对而言,试点案件的举证频率明显低于对照组案件。如表13所示,试点案件的平均举证频率为0.23份,而对照组案件相对较高,为0.79份,除了对照组案件中有一起自诉案件的辩护人提出4份无罪证据,其余所有证据均为证明被告人有酌定从宽处罚情节的量刑证据。需要解释的是,试点案件与对照组案件之所以出现举证频率的显著差异,很大程度上应归因于大多数试点案件由研究生辩护。他们虽然已取得律师资格,但尚未领取律师执照,囿于刑诉法规定的取证权限制,未能充分展开调查取证。

(二)主观评价

二、法学理论的“无用”论

对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者,也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候,总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言:“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的,而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题,法学教授与法官各自为营,从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见,我们应谨慎看待。

导致理论“无用”的原因有很多,第一,法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案,当实践寻求理论指导时没有具体理论指导,因而更加轻视法学理论,甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为,理论只有与实践相分离,才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的,法学理论如果不高于法律实践,那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践,但并不一定都面向法律实践。第二,理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关,也与法学理论比较高深有关。比如,法律方法论书籍,几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外,法学学者的研究也受到客观现实条件的限制,所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要,是导致法学理论“无用”的客观原因。

三、法学理论与法律实践的互动与结合

1.2绿色消费观念淡薄在我国,消费者对于购买绿色食品还未有进一步的了解,对其对身体健康的积极意义并未切身体会,主要原因在于绿色食品较之一般的农产品价格要高很多,换句话说,相同的资金,在买到一个绿色食品的时候可能会买到两个普通产品。除此之外,在分析苏锡常地区发放的800份问卷调查中可以发现:9.5%的市民听说过绿色食品,听说过绿色食品的人中80%认为绿色食品就是生长在山里,没打过农药的,自然生长的野菜。28.4%的人不知道绿色食品有正规的图案标识。由此更加印证了以上所言,居民对绿色食品并没有很好的认识,从而也就谈不上对绿色食品的消费需要了。

2针对绿色食品产业发展问题的对策建议

2.1通过加大科技力度、改善管理机制等措施,扩大企业规模绿色食品产业有着极高的技术要求,相应科研部门需在搞好提高本部门科研能力的同时也应发展培养大量科研人才,促进绿色食品的开发、生产进程和推广应用。对于苏锡常地区绿色食品产业,加强企业管理,提高技术水平,也是解决绿色食品产业发展问题的对策之一。另外中国绿色食品业可通过参加大型的国际展销会,争取主办世界绿色食品产业活动的机会来提升国际认知度。通过品牌效应来拉拢客户,从而进一步加大自身企业的发展规模,另外,也有利于我国农产品的“走出去”与“引进来”。

(一)民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

(二)诉讼行为的发展

在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法行为等)可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

(一)法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说,

法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、许可或禁止当事人陈述,等等。

法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。

(二)当事人的诉讼行为

1.当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2.当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

(1)诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

(二)处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。然而,对于具有公益因素的事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等,则限制或排除处分原则的适用,采行职权进行主义和干预主义,法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序,也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如,在大陆法系,诉讼要件一般包括:(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力,应由其法定人合法。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的;不受既判力拘束;没处于诉讼系属中;具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件,只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说,诉讼要件具有程序性和公益性,即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件,诉讼程序没有必要继续进行,法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束,从而避免不必要的诉讼,节约审判成本。因此,诉讼要件是法院职权审查事项,法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

(三)辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则(辩论主义)的基本涵义是:1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实,不得作为法院判决的依据;2.当事人之间没有争议的事实,法院应将其作为判决的依据;3.原则上,法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则,当事人有权处分其实体权利,在此延长线上,辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性,参照外国的合理规定,重塑辩论原则。[7]但是,考虑到我国律师的数量和质量,国民的法律水平以及整个的制度配置等,难以适应外国辩论原则运作的要求。因此,在遵行辩论原则的前提下,法官的作用也是不可缺失的,这方面可借鉴外国相应做法(如法官阐明权)。

根据强制执行(程序)的目的和特性,辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中,发生的实体争议(执行异议之诉)则须依照争讼程序处理,当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义,不适用辩论主义,即当事人没有主张的事实,法院可以依职权收集;当事人对事实的自认对法院没有拘束力;当事人没有提出的证据,法院可以调查。

(四)诚实信用原则与诉讼行为

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等,那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范,其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制,但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内,这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

(五)程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下,有条不紊地实施诉讼行为。因此,诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如要件等)、程序进行的顺序,从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决,其终局性效力就应得到保障,禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院就同一案件重复审判,即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判,所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说,相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体,在这样的再审机制下,却大失所望。

当然,因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在严格的法定条件下可以排除既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为,则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为,也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵,考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此,笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度,扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

(一)违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中,强行规范是法院和当事人必须严格遵守,不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件,审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定,具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为,虽然构成程序上违法,但是诉讼行为并非必然无效,可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为,并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵,例如,审判组织的组成违法,没有传唤当事人,违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判,原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中,如果当事人不提起上诉或再审,违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状;而根据我国现行民事诉讼法的有关规定,即使当事人不提起上诉或再审,法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人权利的实现,所以这些行为原则上应予撤销,不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说,当事人违背强行规范的行为,如果是取效性诉讼行为,法院应依职权进行调查处理,以不合法将其驳回;如果是与效性诉讼行为,法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为,当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之,即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意,当事人有瑕疵的诉讼行为,并非当然无效,可利用追认等方法予以矫正。比如,无行为能力人的诉讼行为,经法定人的追认则溯及行为时有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追认的,该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的,可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生(非预期的)法律效果,比如,上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉,该上诉行为也能引起上诉审程序的发生,只是法院须以其违背强行规范为理由,裁定驳回其上诉。

(二)违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下,为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益,民事诉讼法规定了一些任意规范,这些任意规范的公益色彩并不重。当然,任意规范必须由民事诉讼法明确规定,当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别,一般是,民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范,不容许的就是强行规范;或者说,仅为当事人利益而设的就是任意规范,非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然,区分强行规范与任意规范,还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型,一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范,例如协议管辖、申请撤诉等规定,违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中,当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达,诉讼行为的方式、期间,非专属的管辖,诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时,当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利(责问权)。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为,当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权,以后该当事人不得就同一事项行使责问权(即丧失了责问权),该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院也没有发现,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然,从而不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,(6).

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,(2).

一、中国优秀旅游城市的由来与数量增长

1995年3月15日国家旅游局发出《关于开展创建和评选中国优秀旅游城市活动的通知》(旅管理发[1995]046号),决定开展创建中国优秀旅游城市活动,由此正式拉开了创建中国优秀旅游城市活动的序幕,紧接着就轰轰烈烈地展开了。1998年,国家旅游局发出《关于印发〈中国优秀旅游城市验收办法〉的通知》,对中国优秀旅游城市的验收工作做出了具体规定和要求。1999年1月,中国第一批优秀旅游城市诞生。其后,数量急剧增加,并有愈演愈烈的趋势。截止2005年底,我国已有246个城市被评为中国优秀旅游城市,数量已超过全国城市总数的1/3。具体数量增长与行政等级分布概况如表所示:

二、中国优秀旅游城市的城市旅游整体发展简况

由以上表格可以看出中国优秀旅游城市在数量上发展比较迅速,并且不同行政等级的城市都有较大比例成为优秀旅游城市。可以说,中国优秀旅游城市群体已基本成为中国旅游业发展的重头戏。

关于城市旅游,至今尚无一致的概念界定。但一般认为,城市旅游是指以城市为目的地进行的包括城市观光游憩、商务会展、度假娱乐等在内的一系列审美或愉悦活动。优秀旅游城市的评定要求城市的旅游景区、景点、基础设施、服务、环境等旅游功能的完善。而且城市往往是一个区域的入口和旅游线路以及旅游流的集散地,所以总体来说,中国优秀旅游城市不仅作为旅游目的地获得了发展,而且还作为各个旅游线路的枢纽促使其对区域旅游的支撑功能得到了较大发展。但是,现实的优秀旅游城市群体中确实还存在着较严重的城市旅游发展不平衡现象。

如今中国优秀旅游城市的城市旅游发展基本呈现出两种状况:一种是比较知名的传统旅游目的地城市(如北京、西安、杭州等)和经济比较发达的新兴旅游目的地城市(如青岛、大连、深圳等),其城市旅游发展较快,也相当成功,已经成为中国重要的旅游目的地城市。另一种是一些非传统旅游目的地城市,且处于经济落后区域的城市,其城市旅游在区域内某些知名景区的带动下获得了发展,但他们仍未成为旅游热点城市(如郑州、长沙等)。这些占数量多数的地级、县级优秀旅游城市在其城市旅游发展过程中常常走入一些发展误区,从而使其长期不能发展成为有特色的旅游目的地城市。他们空有优秀旅游城市荣誉称号,却始终没有太大的旅游吸引力。这些城市旅游发展中存在的问题严重影响了中国优秀旅游城市群体的总体水平,并且不利于更好地带动中国整体区域旅游事业的发展。这些问题亟待解决。

三、中国优秀旅游城市的城市旅游发展中存在的误区与现象

由上面的表格可以看出:中国优秀旅游城市众多,其中副省级以上城市均已是优秀旅游城市,占城市数量主体的地级、县级城市通过评审的数量也在逐步增加。在这种快速发展势头下,难免会出现一些城市旅游发展误区与不和谐现象。

(一)城市旅游发展方向的目标错位现象

由于国家评定优秀旅游城市是按照《中国优秀旅游城市检查标准》(以下简称《标准》)来打分并按其分值来确定结果的,许多城市特别是非传统旅游目的地城市、普通中小城市,为了争得和维持其优秀旅游城市称号,不惜把自己的旅游发展目标定位于这些死板的标准上。他们不顾自身的旅游资源、旅游环境等客观状况,盲目按照《标准》进行大量的旅游投资与项目开发,试图得到高分值,偏离了城市旅游发展的正确方向。

(二)城市旅游发展动机的急功近利现象

由于人们习惯认为:城市的荣誉称号越多,就表示其进步;官员为官一任,如果能为该城市多争创一个荣誉称号,就能代表其政绩显赫。于是出现很多城市为了通过旅游城市评定,就不计较长远利益影响,功利性地盲目上一些缺乏科学论证的大项目。如,到处开发旅游资源,大肆创造人造旅游资源,建造主题公园,盲目投资增加酒店、娱乐中心等等。结果不但城市的实际旅游吸引力没有因此而增加,并且造成了巨大的投资浪费。

(三)城市旅游发展模式的盲目模仿现象

国家旅游局的《标准》为旅游城市的城市旅游发展提供了统一的参照项目。各旅游城市在旅游发展中,其城市生态环境、旅游交通等基础设施支持系统在某些方面有些相似尚可理解,但现实中的旅游城市往往习惯于引用经验和盲目模仿。一个城市的旅游发展成功创新很快就会被多个城市照搬或模仿,并且可能涉及到基础设施系统、旅游产品系统、营销系统等旅游系统的各个方面。结果造成中国的优秀旅游城市虽然数量上剧增,但除了少数特色旅游城市特别是副省级以上省会城市外,其他的似乎是一个模子造出来的,这使中国的优秀旅游城市成为批量生产,多数地级、县级优秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

(四)城市旅游功能主题的模糊化现象

由于优秀旅游城市的称号只能源于《标准》的评定,这致使许多旅游城市只是一味参照《标准》去发展城市旅游,结果搞成了无主题、无特色的多样化发展。很多城市本身旅游资源非优,而是借助于该区域内某些景点的拉动,使其旅游职能获得较大发展,于是通过了优秀旅游城市评审。但其决策者却把该城市当成极具旅游吸引力的旅游目的地城市来开发,集中全力开发城市旅游产品,而忽视其区域旅游媒介功能。结果是城市旅游吸引力没增加,城市对区域旅游的旅游功能也没突出出来,失去其自身特色,走向平庸化道路。相反的,有些有旅游开发潜力的优秀旅游城市,如历史文化名城,却不能进行深度开发,造成城市作为旅游目的地其优势不能突出,甚至出现“优秀旅游城市无旅游”的现象。旅游功能定位、发展主题的不明确是地级、县级优秀旅游城市常出现的现象。

四、政策性建议与对策

(一)评定政策的改进与完善

1.严把评审关,不求数量,但求质量

2.完善评定标准,实行旅游城市星级等级制度

社会在发展,旅游也在发展,《标准》也应与时俱进。从图表中可以看出,不同行政级别的城市都参与评定,并且副省级以上城市已经100%成为优秀旅游城市。如今我们看优秀旅游城市的旅游发展水平在一定程度上是看其行政级别,然而行政级别并不能完全代表其城市旅游发展的真正水平和旅游吸引力。现实中很多优秀旅游城市的旅游吸引力并不大,同时,也有一些历史文化名城却并非优秀旅游城市。数量过多的优秀旅游城市使我们很难区分、识别其旅游吸引力大小,所以很有必要对优秀旅游城市群进行进一步的级别划分,就像星级酒店、星级景区一样,实施星级等级制度。对其城市旅游发展的品位、特色、吸引力等进行合理评价。

(二)城市旅游的特色化塑造

1.端正目标,特色发展

城市旅游发展更重要的是带动城市甚至区域旅游的真正发展,不能仅以创建和维持优秀旅游城市称号为目标,而应以增加城市旅游吸引力,成为具有个性化、特色化的旅游城市为目标。这样的目标才是理性的,才能真正实现旅游发展的意义。

2.目光长远,合理投资

在现实中,并不是说旅游投资越多,其旅游业就能发展得越好。毫无特色的一些项目投资,起不到吸引旅游者的作用时,它也许只是一个普通的设施,甚至可能被荒废。只为树立形象工程的投资,即便是开始风靡一时,也很难成为成功促进城市旅游长期发展的有效投资。所以,应在对旅游市场调研的基础上,上一些有市场和长久吸引力的旅游发展项目。

3.独辟蹊径,谨慎模仿

城市旅游发展成功的优秀旅游城市很多。他们的成功绝不是因为相互模仿,而是他们都有其独特的地方吸引着旅游者。学习经验是件好事,但一味抄袭模仿却起不到预期效果。学习借鉴的应该是基本的发展思想和策略,而具体的措施则要根据自身的实际开展。例如城市景观的地方化,举办传统或现代地方特色的节事活动等。

4.主题明确,专而不泛

许多城市往往习惯于旅游全方面发展,结果功夫没少下,效果却不好。如今中国的优秀旅游城市数目剧增,除了少数大城市的旅游特色已经形成外,其余中小型城市多数尚未显示出自身的独特性。随着旅游业的进一步发展,这些城市要想获得城市旅游的突破性进展,就很有必要走旅游功能主题化的道路。城市旅游主题不仅可以体现在城市景观、旅游景区景点上,而且还可以体现在游憩娱乐、节事活动甚至是旅游媒介服务上。特色突出的一方面往往就可以带动整体发展。优秀旅游城市应该根据自身情况,加强城市旅游的主题化发展,而不是喊着特色化发展的口号,走着大众化的道路。

结语

随着中国优秀旅游城市数目的增加,城市旅游的发展明显出现了两极分化。大多数特别是地级、县级优秀旅游城市在走着大众化发展道路,这造成他们之间相互区别不大,各自特色极不明显。各个优秀旅游城市不应拘泥于一个空洞的称号,而应根据自身旅游资源的秉赋数量、规模、级别、品味、旅游价值和自身在区域中的旅游职能等状况积极找到适合自身的特色化旅游发展方向。

[参考文献]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例,分析PossessoryLien,[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑,由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例,并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看,《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密,加之公约渊源于英美法,概念、制度自成体系,与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合,故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式,构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容,分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同,第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容,只是根据我国的航运政策进行了取舍,具体规范结构则是翻译原文;第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同(GENCON);第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

(1)同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系,PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此,《中华人民共和国海商法》在译为英文本时,把“船舶优先权”被译作priority(而不是其原始术语[10]MaritimeLien),进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论,把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条,本身并没有肯定或否定合约留置权的效力,留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等,界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释,而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据,成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题,它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体,准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图,换言之,能否按立法意图继受外国法律规范的内涵,充分体现其制度功能,很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论:

从事大陆法学民商法研究的学者认为,“应将英美法之概念用语,纳入我国既有之法律体系,使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示(本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”)。

从事英美法研究的学者则认为,“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号,很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”,主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号,否则宁可生造词语。”[16](本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”)

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17],反映了出发概念自身的内涵;而把PossossoryLien译作“留置权”,采用的是功能对译,亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时,直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译,则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。(总概念Lien可译作“优先权”或留置权)。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法,进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

无论我们如何选择翻译方法,法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系,所以,讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于,当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时,切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌,术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同;而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者,也特别强调要“通过解释途径”,否则会造成望文生义,穿凿附会。这一点,在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说,如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题,那么,讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了,因为术语本身不过是一种文字符号而已,它并不等于法律制度本身,制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷,其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏,然而,只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式,我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素,以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张,在进行比较法解释的过程中,应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系,把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中,以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法,关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步,是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述,《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而,即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来,这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果,仅就具体的海上货物留置权制度而言,如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢?从法律文本中找不出任何线索,所有的线索都在翻译中被切断了(已如前述)。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较,找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较,笔者看到,海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版,至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则,公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系,非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切,国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系,即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国,在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识,然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下,笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式,其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样,所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用,以及应当向承运人支付的其他费用,其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23],而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用;从《海商法》条文的内容来看,留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖,这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征;从留置权与诉扣货两项制度的关系来看,体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征,换言之,我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信,我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源,与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien,从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论,实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决:

(1)关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中,PossossoryLien既可依法律规定而产生,也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权(即法定留置权)不仅在范围上小于合约留置权,而且适用条件限制很多。就二者的效力而言,法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下,才起作用。亦即,约定的留置权效力优先,普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此,我们不必借助大陆法留置权理论,依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力,而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力,“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

(2)关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权:承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权,它们分别源于PossessoryLien中的“特别(占有)留置权”(SpecialLien,或“特别占有优先权”)和“一般(占有)留置权”(GeneralLien,或“概括留置权”,“一般占有优先权”)[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同,这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略,是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似,是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产,却并不必问该财产的所有人(货主)是谁。同时,特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利,只有当制定法明文规定的情况下,留置权人才可以按规定的程序出卖留置物,这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据;留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中,通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法,是行使留置权的主要方式,也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权,法院扣押货物所实现的是优先权,这一优先权因留置权人占有标的物而取得,但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产,而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保,更类似于我国的质权。根据一般占有优先权,留置的财产可以不是留置请求权的标的,它可以基于行业惯例产生,也可基于双方认可的持续性先例而确定,还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有,却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限,即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题,运用“概念还原解释法”,把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去,都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念,也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义,笔者相信,作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式,“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定,会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[2]钱钟书:《林纾的翻译》,载于《钱钟书散文》,浙江文艺出版社,1997年7月版,第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接,因为海商法主要由航运惯例构成,国际一体性很强,在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”,用于指称我国的海上货物留置权制度,笔者主张按字义翻译为“占有留置权”,本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐:《我国<海商法>立法特点简介》,载于《〈海商法〉学习必读》,交通人民出版社,1993年版,第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生:《英国商法》,法律出版社,1991年版,第443-449页;司玉琢:《优先请求权·时效·碰撞责任限制》,大连海运学院(内部发行),第55页;司玉琢:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。

[8]朱曾杰:《关于<海商法>第二章》,载于《〈海商法〉学习必读》,第54页。作者解释,按传统通译法译为“海上留置权”,多数专家现在认为不恰当,译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭:《船舶优先权》,大连海事大学出版社,1995年版,第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法:海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权,等等。

[9]参见司玉琢主编:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。

[10]笔者原系海事法院法官,了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评,但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系,在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意,这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[13]参见傅绪梅:《中国海商法诠释》,人民法院出版社,1994年版,第170页,作者是前任最高法院交通审判庭庭长;同时参见金正佳等:《海上请求保全专论》,大连海事大学出版社,第178页,作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文:《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》,载于《中国海商法年刊》,1995年卷,第161页。

[15](台)王泽鉴:《附条件买卖买受人之期待权》,《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社,1997年版,第130页。

[16](港)何美欢:《香港合同法》(上册),北京大学出版社,1995年版,第3页。

[17]朱曾杰:《关于<海商法>第二章》,载于《〈海商法〉学习必读》,第54页。作者解释,按传统通译法译为“海上留置权”,多数专家现在认为不恰当,译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴,上引书,第130页。

[19]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年版,页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能,国内民法学界基本上没有分歧;其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较,亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同,故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出,“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当,作个别判断”。(转引自梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第23页)。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条,《德国商法典》第397条、410条、614条、623条;《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条,《海商法》162条;另参见(台)谢在全:《民法物权论》(下册),第426页。

当今全球环保思潮冲击和绿色消费方兴未艾,企业如果沿袭传统的营销方式,必将被淘汰。企业要想生存发展,并在竞争中立于不败之地,必须适应新的形势,改弦易辙,实施绿色营销,以满足人们的无污染、无公害、延年益寿的需求。本文从“两个维度”层面重新审视了我国实施绿色市场营销的必要性和意义。

1从战略思维的高度重新认识绿色营销的发展意义

1.1绿色营销可促进资源合理配置,提高资源的使用效率

为了保护我国的自然资源和环境,有关部门先后颁布实施了《环境保护法》等五部专门的环境保护法律以及《环境噪声污染防治条例》等20多项环境保护法规。1992年7月由国家计委和国家科委牵头制定了《中国21世纪议程》。该文件经1994年3月15日国务院常委会议讨论通过,作为中国21世纪推行可持续发展战略的国家政策和行动方案,其核心是以经济、科技、社会、人口、资源、环境的协调发展为目的,在保证经济高速增长的前提下,实现资源的综合和持续利用,不断改善环境质量。

1.2绿色营销可促进社会可持续发展战略的实施

可持续发展战略是指社会经济发展必须同自然环境及社会环境相联系,使经济建设与资源、环境相协调,以保证社会、经济、环境发展实现良性循环。为了治理社会经济发展带来的资源浪费、生态失衡、环境污染等社会问题,从20世纪70年代开始,西方国家提出了可持续发展的问题并对其进行了比较深入的研究,现在保护生态环境,推行可持续发展的战略,已经成为各国制定其经济发展战略的重要因素。我国的经济社会发展也面临着环境污染等社会问题:首先,我国的城市大气环境,污染相当严重,据73个城市的调查,超过限额的城市已占70%左右;其次,目前我国水资源匮乏及水污染问题日趋严重。全国有300多个城市缺水,每年因供水不足影响工业产值1200亿元以上,全国7大水系中,松花江、辽河、淮河、海河、黄河的40%~70%的水体已经降至最差的四类和五类标准;第三,我国城市道路噪声14年以来居高不下,全国有47%的城市区域受到噪声的污染;第四,垃圾污染已成为世纪末的严重话题。据有关部门统计,我国城市每年生活垃圾产量在1亿t以上,全国历年垃圾堆存量已高达60多亿t,占地4.4万余hm2。

1.3绿色营销有利于企业的国际化经营

据外电报道,目前全球绿色商品贸易额为2560亿美元,而我国绿色产品的出口额仅为2800万美元。应该看到,巨大的世界绿色贸易市场对我国企业来说既是挑战,也是机遇。如果企业能获得产品无污染、安全可靠的绿色标志,将大大缩短产品国际化进程,企业就有了参与国际竞争的资本和实力。如海尔集团生产的绿色冰箱在获得“欧洲环境标志”以后,就能畅通无阻地进入欧洲市场,其产品有1/3销往海外。

在国际贸易上,保护环境越来越成为一个重要准则。凡是不符合环境标准的物品不能进口和出口,如珍稀野生动植物,有害物质含量过高的农副产品和各种饮料、食品以及污染环境的工业产品,已在国际上受到严格限制,许多产品被排斥于国际市场之外。在乌拉圭回合谈判结束后,一些发达国家为了保护本国贸易,利用世界日益高涨的绿色,构筑非关税的“绿色壁垒”,以限制或禁止外国商品的进口。我国企业只有积极开发绿色产品,争取“绿色标志”,全面开展绿色营销活动,才能打破某些国家的“绿色壁垒”,扩大产品的出口额和国际市场占有率,进一步推进企业的国际化经营。

2从战术层面的角度重新审视绿色营销的发展意义

2.1绿色营销有利于企业占领市场和扩大市场销路

随着人们生活水平的提高和环境保护意识的增强,人们逐渐认识到追求物质享受,过度地消费自然资源将加深地球生态系统和人类自身的危机。以保护环境为特征的绿色消费正影响着人们的消费观念和消费行为,成为一种新的时尚,世界各国也正在掀起一个绿色消费。消费者的绿色意识的觉醒,缘于其生活方式的转变和生活质量的改善。消费层次的提高以及对生存空间和居住环境的追求使人们喜欢购买未施化肥的蔬菜、水果和粮食,崇尚没有被破坏的营养成分、没有污染的烹饪方式,关心居室的装修材料和装饰物品是否会排放有害气体和辐射,是否会对人的身心健康造成损害,人们愿意购买无氟电冰箱以及尽可能使用可回收可降解的环保包装材料。

在我国已经有相当多消费者的绿色消费意识正在被唤醒,产生了主动消费绿色产品的强烈愿望。面对消费者的消费意识,企业以及企业家必须及时转变经营观念,开展以绿色生产、绿色消费、绿色环保为中心的绿色营销战略。企业通过绿色营销,为消费者提供绿色产品,满足消费者的绿色需求,可以扩大市场占有率,提升企业的市场竞争能力,使企业立于不败之地。

2.2绿色营销可营造绿色文明,促进企业塑造绿色文化

绿色营销可以推动新型的绿色文明的发展,绿色文明是一种以追求环境与人类和谐生存和发展的新型文明。与以往的文明体系相比,绿色文明代表着一种更高级的效率目标,也代表了一种更深远的公平理想,它既保证当代人之间的环境权利公平又保证后人生存权发展权的公平体系。通过绿色营销的活动,可以协调“企业——保护环境——社会发展”的关系,使经济发展既能满足当代人需要,又不至于对后代人的生存和发展构成危害和威胁,促进社会文明的进步。绿色企业文化强调通过大家的共同努力使我们生存的地球和环境变得更美好而负起责任并付诸行动,它具有丰富的内涵和强大的生命力。因为无论是企业领导,还是企业职工,都同样关心我们生存的环境,关心我们的未来。所以“绿色”行为在很大程度上是由于“个人的道义”所驱使的,企业通过实施绿色营销使全体员工树立绿色营销观念,并在此观念指导下实施绿色产品的研究开发和生产,在企业内部营造清洁、绿色、环保、安全的工作环境,有利于保护企业职工身心健康,更有利于培育企业“绿色文化”。

2.3绿色营销可构建绿色企业形象,赢得独特的竞争优势

在市场竞争日益激烈,环境保护愈来愈重要的今天,企业要想在众多的竞争对手中立于不败之地,树立绿色企业形象、赢得独特的竞争优势是至关重要的。企业作为环境污染的主要制造者,有责任和义务加强环境保护使之免受进一步的破坏。企业通过采用绿色技术、开发绿色产品、减少“三废”排放,将环境保护观念纳入生存经营活动中,从生产技术的选择、产品的设计、原材料的采用、生产程序的制定、包装方式的确立、废弃物的处置等各个方面都注意对环境的保护,可以兼顾消费者需求、企业利益和环境保护之间的关系,可以赢得政府的支持和消费者的好感,从而树立起良好的企业形象。当今消费者对企业经营好坏的评判除了品牌、价格、质量、服务之外,还有“环境保护”、“社会责任感”、“公众形象”等。有调查显示,1/3的顾客说,由于公司的环境保护记录而改变了他们购买商品的品牌。企业的协作部门也很其对方在环境保护方面的表现,有的企业在进行采购时,以ISO14000为标准选择供应商。总之,企业进行绿色营销,通过采用绿色技术、运用清洁生产方式、生产绿色产品等向广大公众展示自己的绿色企业形象,从而赢得更高的顾客满意度和忠诚度,建立自己独特的竞争优势。

2.4绿色营销有助于企业提高经济效益

由于企业的绿色营销活动始终都和节约资源和能源、提高资源的利用效率、注重资源的综合开发和利用、重视环境保护紧密联系在一起,绿色营销的过程就是企业努力提高资源和能源的利用率,尽可能减少污染环境或不污染环境,实现可持续发展的集约化经营的一个过程。通过这种过程,企业可以从比较深的层次来考虑技术开发和产品更新换代,提高企业经济增长的质量。同时,随着消费者绿色环保意识的增强,购买绿色产品成为时尚和趋势,通过实施绿色营销有利于企业占领市场,扩大企业产品的市场份额。事实上绿色产业是一个大有发展前途的产业,其发展机会多、潜力巨大。谁能抢先一步、捷足先登从事这一行业,谁就能获得丰厚的投资回报。而且,绿色产品价格一般比非绿色产品高出20%~200%不等,这其中虽然包括了企业在保护和改善环境方面的支出,但根据“污染者付费”的原则,不管是何种类型的企业,即使是非绿色企业,同样要为环境的治理和排污付费。如此说来,同样是为环保付费,绿色产品却能因此而卖高价。而且,因为绿色产品品质较好,尽管价格高于同类产品,仍然会被消费者所青睐,因此,绿色营销虽然增加了企业必要的环保投入,同时也给企业带来了客观的收益。

3结语

目前,绿色营销在国际上已是风起云涌,在我国也正方兴未艾。但是,对于我国相当一部分企业来说,其经营思想仍处于以推销观念为主,同时开始向市场营销观念转变的阶段,企业常常为了获利而盲目采取外延的扩大再生产模式,患了“市场营销近视症”,太重视眼前利益和局部利益而忽视长远利益和整体利益,割裂了经济发展与环境发展的关系。所以,要从理论上端正态度、澄清看法,重新审视发展绿色营销的重大意义,并认识到只有绿色营销才是企业长期生存和发展的必然选择。

参考文献

1杨坚红,易开刚.绿色营销[M].北京:中国物资出版社,2002

THE END
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