节选自《法学方法论》第二编第三章“大前提——法律规范”
法的获得属于方法问题。——【德】伯恩魏德士
大前提的寻找，并不是一个机械、僵化的过程。准确理解和适用法律，并不是要采取一种“死记硬背”“一一对应”“对号入座”的模式来消极应对社会经济现实的多样性，而是要建立在方法的科学性的基础上，按照体系化的要求，依循正确的路径，为具体的个案寻找到最妥当的裁判规则。在法有规定的情况下，方法论的任务，是确定恰当找法的步骤与规范。Bydlinski指出，在司法三段论中，作为大前提的是经过法律解释而确定的、精确化的法律规范，因此，在法学方法论之中讨论大前提，实际上就是要探讨寻找大前提的方法和技巧。为此，我们首先需要明确的是，在法有规定的情况下，什么是具体案件的裁判所需要的大前提。简单地讲，大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。
具体来说，法官要寻找的大前提应当具有如下特征。
01
必须是具有可适用性的裁判规则
“民法属于行为规范，对于此种规定如不遵守，而个人相互之间惹起纷争时，就得向法院诉请裁判，此时法院应以民法为其裁判之准绳。”此处所说的“裁判准绳”，即民法中的裁判规范。具体而言，在民法体系中寻找裁判性规范，须遵循以下几项要求。
按照三段论的要求，首先应当准确认定案件事实，并从中提炼要件事实，形成小前提。但是在事实认定之后，法官的任务就是准确地寻找大前提。所谓的大前提就是与要件事实具有密切联系的法律规则。大前提的寻找绝不是简单地援引一个或数个法律原则，而是需要寻找到与要件事实具有准确联系的法律规则，从而才能准确裁判。在现行法律纷繁复杂的局面下，法官如何才能寻找到适用于要件事实的大前提？也就是说，笔者认为，找法应当遵循如下基本规则。
1、从民事法律规范中寻找裁判依据。裁判民事案件首先应当从民事法律规范中寻找裁判依据。由于宪法不能成为裁判规范，因而应当将宪法排除在民法渊源之外。
2009年最高人民法院发布的《引用法律规定》第４条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”
从该条规定来看，并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列。因此，依据该规定，法官在裁判民事案件中，不得直接援引宪法裁判案件。但这并不意味着，裁判文书不能援引宪法，进行说理论证。一方面，宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据。也就是说，宪法虽然不能直接作为民事裁判依据，但其仍然是法院在司法裁判中的参考性依据。另一方面，法官在裁判过程中，如果因适用法律出现复数解释，在此情况下就应当以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。
２、从基本民事法律中寻找裁判规范。在《民法典》出台以前，法官时常遇到找法的困难。例如，网购的产品有瑕疵，消费者不管是向厂家还是商家提起诉讼，在诉至法院后，究竟应当适用什么法？在裁判中极不统一。有的法官从《消费者权益保护法》里面找依据，有的法官是从《产品质量法》里找依据，有的是从国务院的有关产品责任的行政法规的规定中找依据，法律适用难以统一。这也导致许多案件同案不同判，同判不同解。
而在《民法典》颁布之后，由于《民法典》是最基本的民事裁判规则，所以法官首先就应该从民法典里寻找裁判依据。我国颁布民法典，就是确立其作为在私法领域中基础性法律的地位。因为在调整范围上，民法典调整基础的人身关系和财产关系，民商事单行法的调整对象都是从基础民事法律关系中派生出来的。民法典在民商法体系中具有基础性地位，故能形象地讲，民法典和民商事单行法之间的关系，就像树根、主干与枝叶之间的关系，民法典是树根和主干，民商事单行法是枝叶，它们必须以民法典为基础和根据。如果把整个民商事法律看成一座大厦，也可以形象地说，民法典和民商事单行法之间的关系是地基与地面建筑的关系，民法典是大厦的基石和地基，单行法的地面建筑要依靠地基的支撑作用。地基的好坏决定了地面建筑的质量。因此，民法典直接影响民事法律体系，民商事单行法不能脱离民法典而独立运行。
民法典的基础性地位主要表现在如下几个方面：一是适用上的基础地位。这就是说，在发生民事纠纷后，执法者或者法官在适用法律解决民事纠纷时，首先应当从民法典中寻找裁判依据，可以说民法典的颁布解决了长期以来困扰法官如何找法以及适用法律的困难。
二是价值上的基础地位。这就是说，民法的基本价值是通过民法典所确立的基本原则、基本规则体现出来的，如平等、自愿、诚实守信、善良风俗、维护人格尊严等，这些价值不仅是民法典的基本原则和规则，也是所有民事单行法应当遵循的，民事单行法在制定、解释过程中，都应当以这些基本价值为依循。民法典确立的自由、平等、公平、正义等价值，体现了民法的基本精神，是民法典现代性和科学性的保障，是实现民法典立法目的的保障。所以，依据民法典的基本价值来制定单行法，才能保证民事单行法的现代性和科学性。
三是规则制定的指导性作用。民法典对于单行法的制定具有指导性作用，两者之间不能产生不协调、矛盾和冲突的现象。如果没有民法典，各单行立法之间就无法形成完整的体系，法律规范之间重复甚至冲突的现象难免存在，从而影响民事立法的有效实施。
四是法律解释时的基础性地位。法无解释不得适用，民事法律都需要解释，但在解释时，要以民法典的规范和价值为依据，法律解释的结论不得与民法典的规范相冲突，法律解释也不得违反民法典的基本价值。民法典总则编所确立的基本规则、制度等，如民事主体、法律行为、代理、时效、民事责任等，对单行法的解释与适用等，也具有重要作用。
如果涉及合同的纠纷，就要从《民法典》的合同编里面去找裁判依据；如果涉及侵权，就应该从民法典的侵权责任编中寻找裁判依据。如此一来，就会极大地解决法官找法困难的问题。同时，法官只要有了一部法典在手，他只要把这部民法典真正地弄懂弄通，就会极大地提升审判能力和适用法律的能力。此外，民法典也能够有效促进同案同判。前面已经提到，因为法官适用法律不同，同样一个案件一审、二审有时候判决不同，甚至不同地区法院判决不同，出现这一现象的原因就在于单行立法所带来的裁判依据上的分歧。而如果有了一部民法典，我们说就会极大地解决法官在适用法律方面的不统一、不一致的问题，真正能够保证同案同判、公正司法。
３、作为大前提的规则必须是裁判规范。成文法纷繁复杂，成千上万，并非所有的法律条文都能够在具体的案件中得到适用。作为司法三段论中大前提的应当是裁判规范。对此，需明确的是，民法中的规范并非都是裁判规范，还包括倡导性规范、宣示性规范等，而后者是无法加以援引并用来进行裁判的。民法中的裁判规范为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，为司法过程提供了一套明确、完整的规范，力求通过法律的制定使整个司法过程处于法律的严格控制之下，民法规则也对法官行使自由裁量权作出了必要的限制。作为裁判规范，大前提具有明确权利义务的功能。如果其仅仅是一个倡导性和宣示性规范，并不涉及人们的具体权利义务关系，则不能将其直接作为裁判的大前提。
例如，《民法典》第１２２８条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。”该条主要是宣示性规范，目的在于宣示医疗机构和医务人员的合法权益也应当受到保护。
02
必须是包括了构成要件和法律效果的完全法条
所谓完全法条，是指兼备构成要件与法律效果两个要素的法律条文。作为大前提的法律规范，一般应包括构成要件和法律效果两个部分。法谚云：“你给我事实，我给你法律”，这也是大陆法系国家法官常用的说法。这就意味着，在案件事实确定以后，法官支持当事人的诉讼请求或者否定当事人的诉讼请求，必须以一定的法律规范为依据，而法律规范的适用必须满足一定的前提条件，即具备一定的法律要件。此构成要件，是“法律构成要件”的简称，它是一定法律效果发生的前提条件。所谓法律效果，是指满足一定的事实要件以后，所应当产生的法律后果。法律规范只有包括了构成要件和法律效果，才具有完整性。
我们之所以认为大前提必须是包括了构成要件和法律效果的完全法条，一方面，是因为依照法律的规定，特定的法律效果必须要满足一定的法律构成要件才能够实现，同一法律事实常常能够满足多个法律规范的要求。在适用的时候，如果想要完全否定某个法律规范的适用，必须全面地考察法律事实，是否有导致该法律规范适用的构成要件不能够满足的因素。
另一方面，这是从三段论本身的性质出发所作的要求。司法三段论强调，如果满足某个法律构成要件，便可推论出某个特定的法律效果，因此，大前提中必须同时包含构成要件与法律效果这两个要素。
03
必须具有具体针对性
具体针对性，是指规范本身应该能够具体地适用到特定的案件之中。法律规范是一般性的规则，其表达通常都是较为抽象的，其所指代的事实往往也是类型化的事实而非具体的事实。所以常常需要借助法律解释，将具体法律规范的适用范围、适用对象、立法目的、构成要件、法律后果等内容具体化。德国学者Fikentscher也指出，对于法律规范，即“大前提”，应为了涵摄的需要，“结合具体事实以特定的方式加以处理”；规范需要“依据事实因素尽可能予以具体化”。“需要对涵摄的大前提加以具体化……直到涵摄可以进行”。在找法的过程中，这种具体化程度越高，规范与具体案件的对应性也就越高。
例如，甲欠乙10万元一直未清偿，而丙向甲借款１０万元且１年后到期。甲向乙明确提出将要免除丙的债务。乙到法院提起诉讼，要求撤销甲对丙的免除行为。依据《民法典》第538条：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无权处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案中，要依据该条规定确定乙是否享有撤销权，仅仅根据该法条确定撤销权的几个要件还是不够的，还需要进一步地解释“放弃其债权”以及“影响债权人的债权实现”的含义。
一方面，“放弃其债权”是否包括放弃未到期的债权？在本案中，甲提出，其放弃的是尚未到期的债权，因此乙无权主张撤销权。应当认为，即使放弃未到期债权也可以撤销，因为“放弃其债权”可以包括放弃未到期债权的情形。另一方面，“影响债权人的债权实现”是否必须包括造成撤销权人的实际损害。在本案中，甲提出由于债权尚未到期，所以并没有造成对乙的实际损害，这就需要考察具体的立法目的，从而确定“影响债权实现”是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。据此，甲的行为已经造成对乙的损害，乙可以行使撤销权。
所以，规范要件越具体，在适用于具体个案时就越具有针对性。
04
必须具有关联性
“汽水瓶爆炸伤人案”——张女士开设一个小卖部，并与一家饮料公司订立了购买１００箱汽水的合同。某天，她在汽水货架上挑选汽水时，手中的玻璃瓶汽水突然发生爆炸，致使其脸部受伤。张女士不仅因此住院２个月，花费医疗费用３万元，还因此误工不能开店长达一年之久。出院后，张女士因为面部留下的伤疤而长期处于处于心理抑郁状态，造成其严重精神伤害。后张女士诉至人民法院请求被告赔偿其治疗费用３万元，因为误工所造成的经济损失１０万元，以及精神损害１０万元。在审理过程中，法院就该案应当适用《消费者权益保护法》还是《民法典》侵权责任编产生了争议。
对于这个案件，有的法官认为应当适用《消费者权益保护法》，因为张女士是作为汽水的消费者而受到了伤害；也有的法官认为应当适用《民法典》侵权责任编，因为张女士的损害是由于汽水瓶的缺陷所造成的，属于产品责任的范畴。也就是说，对于该案，《消费者权益保护法》与《民法典》侵权责任编上的相应规范都具有适用的可能，确定大前提阶段的任务，就是将这些规范检索出来。至于哪项规范符合最密切联系的规则，则须在连接阶段加以确认。笔者认为，鉴于原告主张损害赔偿，《消费者权益保护法》中并不具有直接对应损害赔偿的条款，因此很难说《消费者权益保护法》对于本案具有密切关联性。
虽然在法律规定仍然不完善的情况下，也能够通过漏洞填补的方法寻找出可供适用的大前提。但是，法律规范的查找首先应当从既有的法律规范中查找。只有在既有的法律规范中没有可适用的规范时，才应当进行漏洞填补。由于法律本身就是一个抽象的逻辑体系，某一具体个案可能涉及不同层级的法律规范的适用。例如，在征收的案件中，被征收人就依据《宪法》享有公民的财产权，同时依据《民法典》享有所有权等民事权利，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法规享有依法要求补偿的权利，等等。
一般来说，法律规则越具体，其与案件事实的联系紧密性越高，以其作为大前提的准确性就越高。