尽管有着共同的期待以及也都一直在努力，希望尽量弥合“司法/知识”与“社会”之间的断裂，但是这里面，还是隐藏着如下悖论：特别是针对当下中国的司法，为什么法律人眼里的“非专业化知识的司法”所得出的结果却往往会是“反常识”的呢？或者，为什么法律人眼里的“大众化的司法”最后反而却站到了社会大众的对立面上去了呢？
尽管民众确实有可能是错的，舆论或者民意也有可能被诱导。但这些仅仅只是假设。法律人、特别是法官——除了他们的信念之外——有什么根据声称自己所持的知识和判断就是更正确的？他们为什么不能尊重民众的感受、常识和分析？与此相对照的，为什么中国的民众往往也听不进法律人的“谆谆教诲”呢？他们又为什么会不领情？究竟因为什么使得中国的法律人不愿意去面对这些本来并不难预见的具体而现实的问题？或者因为什么致使他们疏忽大意而最终未能预见到这些问题？法律人的责任仅仅只是追求“制度建设”{4}289—308而不关心具体问题的妥善解决、不关心当下民众最为紧迫的“个人冷暖”需求吗？一句话，法官是不是只需要承担职业责任（依法判决）而不用负社会责任（胜败皆服、案结事了）呢？
进一步，中国的法律人和中国民众所期待的新司法以及优秀的法官所要解决的问题是相同的吗？中国司法真正的问题是什么？中国的司法改革要改变什么？什么样的司法模式才真正适合中国？存在着一种西方式的中国职业司法吗？法官职业化建设能为我们提供怎样的法官？这些法官将拥有怎样的知识结构呢？这些拥有专业司法知识的法官是否能够为社会提供地道的法律产品吗？以及，中国民众的司法需求到底是什么？社会大众所期待的新司法和好法官，是西方式的职业化的司法制度以及专业化的法官吗？这些都是值得我们重视的问题！
显然，从根本上来说，本文所涉及的，其实是一个法律、社会与文化之间如何交错互动的主题。因而，在文中，我将在中国司法的历史逻辑和现实逻辑里，努力围绕着“常识”与“司法知识”在司法判决的知识结构中的比例衍变，探讨潜藏于其后并支配其发生的那些文化因素和社会背景，进而揭示出“常识”是如何在具体社会结构的推移以及权力的细化分工中与司法判决的知识结构之间建立起微妙勾连，从而强调司法知识的职业意义。换言之，我将努力从常识作为一种司法知识使用的具体语境来分析常识作为一种司法知识的社会建构以及限制条件，也即在特定的情境中考察司法裁判活动中常识的实际使用、使用方式和功能。并且在社会结构的转型里，努力把职业意义的司法知识与社会意义的常识勾连起来，尝试着从社会其他群体的视角中来反观作为职业意义的司法知识的回应社会的外部适应能力，以及司法知识与常识之间的互动机制，进而揭示在司法知识意义上的、一种互动特征的知识的依赖效应，论证司法知识何以能够成就自我并且具有生命力。
二、如何判决？
“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也；（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体也）。”{7}117
当然，对于海瑞这个处理“疑难案件”的方法，黄有自己的看法：“用这样的精神来执行法律，确实与‘四书’的训示相符合。可是他出任文官并在公庭判案，上距‘四书’的写作已经两千年，距本朝的开国也已近两百年。与海瑞同时的人所不能看清楚的是，这段有关司法的建议恰恰暴露了我们这个帝国在制度上长期存在的困难：以熟读诗书的文人治理农民，他们不可能改进这个司法制度，更谈不上保障人权。法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”{8}135
的确，分析问题上的“路径依赖”可以大量节省“成本”，进而避免不必要的“麻烦”，但也往往会跳过问题，或者压制以多元视角来观察问题的可能性，掩盖问题的本质，以致于最终抹煞问题的可能贡献。既然这样，那么，摆在面前的一个重要的问题，可能就会是：我们到底有没有“错怪”海瑞？以及我们有没有“小看”了海瑞？这种相对长期存在并获得当时当地人们之认可的“土办法”（“司法规则”？）的社会正当性何在？它究竟是一种司法智慧，还是一种司法恣意？是一种立基于实践理性层面上的司法技巧，还仅只是感性的、日常话语（道德的、伦理的）在司法实践中的简单变形？为此，在下一部分，我将尽力还原话语产生的具体情境（也即知识生产的社会机制）的前提下，理解和展示司法官为什么“能”（而不是为什么“要”）如此办案；——尽管这种同情理解会大大削弱对古代中国司法制度的批判。
三、判决过程的知识考察
我承认，这一“办法”很大程度上的确包含了伦理道德的因素，而且还可能是主要的考虑，但我反对把这一对于疑难案件具有很强实用性的判准，仅仅简单看成是海瑞从解决现实纠纷的经验中总结出来的具有普遍意义的伦理原则。
身为浙江淳安知县的海瑞正是进行了这样一种努力。的确，在他看来，“两造俱备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十之二三也。二三之难不能两舍，将若之何？”{7}117换言之，基层社会里的纠纷，60％—70％都是相对容易裁断的，因为纠纷的事实简单，对错分明；而只有20％—30％的纠纷，是要下点功夫、费点劲的。那么，面对这些案件，司法官员又该怎么办呢？
受儒家教育多年，自然而然地，海瑞也曾意识到，“古称‘与其杀不辜，宁失不经；与其失善，宁其利淫’，处疑大概也”。{7}117但是，由于种种更为现实的原因（例如实际效果不是太好？成本太高？），他最终还是放弃了这种仅仅只是靠“道德的力量”来教训、压服当事人的“粗暴”做法，而是更多地采用了一种更为精巧的技术，也即尝试着拨开那些刁民的“架词诬告”行为以及泼皮顽劣之人的“花言巧语”、“欺隐”、“小事闹大”等话语策略对于纠纷真实面相的蒙蔽[2]，去分析纠纷中的社会结构因素——例如当事人相互之间的伦理格局（兄还是弟？叔伯还是侄子？）、社会分层（富人还是穷人？愚直之人还是刁顽之人？）以及利益冲突的性质（争“产业”还是争“颜貌”？），通过揭示案件双方当事人力量对比背后的社会因素，进而把所有可能对司法判决产生影响的因素或者力量都解释出来，以便深刻洞察社会因素的力量在其中的运转，进而依此来选择能够妥帖地解决纠纷的行为策略和行动技术，从而最终化解纠纷。{15}18—21
但是，这仅仅只限于家庭和家族的内部，或者仅仅限于有血缘关系的亲戚或者家人之间。一旦溢出了家庭之外，到了社会上，这样的推理和判断就很冒险了。毕竟，“自家的孩子自家疼”，由于不熟悉，因而陌生人之间的交往、特别是一次性的交往，也就缺少了“让他三分”的伦理责任。而与此同时，同样也是由于相互之间的陌生，以及因这种陌生所带来的信息不对称，进而使得一旦被他人冒犯，那么相互陌生的人与人之间就无法判断这种冒犯究竟是因为“无心之失”，还是“故意而为的挑衅”，因而他们会特别谨慎和提防，进而也往往容易较真，“得理不饶人”。那么这个时候，又该怎么办呢？海瑞采取的是如下的司法衡平策略：“与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。”
这里的分析所揭示出来的这些海瑞处理案件的司法技术，仅仅只是针对那些疑难案件的，针对那些是非善恶之界限非常模糊的案件，以及对于那些无法通过伦理道德的辨析说教来让大众信服的案件，海瑞才在不得已的情况下使出这招的。其实，在通常情况下，基层社会里的纠纷不仅在类型上比较单一，大多都是些邻里、婚姻、田土、赡养、钱债等纠纷，而且引发纠纷的条件事实实际上也都非常简单，过错与责任也相当明显，因而，使用伦理或道德规范显然要比求助于复杂的司法技巧便利得多，最重要的是前者也更易于被当事者和社会所接受，纠纷处理的社会效果也好。毕竟，在科学技术尚不发达的传统中国，法官之所以不得不将事实之是非曲直的判断诉诸于伦理道德，是因为后者是感性的，也更为直观，属于“看得见的正义”。
当然，我的分析所揭示出来的这种处理疑难案件的司法技术，尽管是海瑞的，也尽管是一种非常个人化的智识努力，但这实际上也同时意味着古代中国的基层社会对传统的中国基层司法机制在处理纠纷方面提出了某些特别的制度、技术和知识的需求。而这些对司法制度、技术和知识的特别需求，又会在很大程度上转化成为对古代中国基层司法官的司法能力上的特别要求。因为，任何司法的知识和技术都不可能仅只是以文字的形式写在纸面上的，它们都必须并且也只能通过基层司法官员以当及他们的实际工作来承载和传达。
四、常识作为一种司法知识如何可能？
老黄历已经翻过去了。但是，了解昨天在于明白今天和展望明天。让我们回到当下。
2007年是一个让中国的法律人难忘的年度。当然，令人难忘的自然并不全在于法律人的光荣，比如，学界多年来一直呼吁的《物权法》最终得以颁布并实施；同样也还因为法律人的困惑与尴尬，这便是“彭宇案”。
事情是这样的。原告（徐某）在某公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告（彭某）第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。
在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。……
本案最主要的争议点，是被告是否撞到/倒了原告？的确，在审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方存在着意见分歧：原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其搀扶原告是做好人好事。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述也不一致：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款，是“乐善好施”的“救急”。
面对模糊不清的事实（案件关键的事实情节既无法证实也无法证伪）以及截然不同的争议（是见义勇为，还是人身侵害），怎么办？——“完美”而自治的有关案件事实裁判的理论在实践中遇到了很大的麻烦，特别是证人的证言，对于案件事实的判断，实际上也已无济于事。——请看（证人证言）：
当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶。后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮忙，但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告。
而关于两百元钱款的性质：被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。
我们看到，案件事实的法律/司法还原，近乎都是从“常识”或“常理”中推断出来的。然而，遗憾的是，尽管如此，但是纠纷处理的最终结果，却并没有得到社会大众的认可。恰恰相反，它遭到了社会近乎一致的反对，甚至是“谩骂”——司法判决的社会效果“出乎意料”的恶劣[4]。为什么会出现这种现象？
此案显然是一次“不太成功”的尝试——因为判决的社会效果不好，但更主要是由于其与日常的社会生活离的太远，法官判决所型构出来的法律的世界一下子就掉进了社会质疑的泥淖中。本案法官司法认定上存在着严重错误，对其他可能性的分析与排除法官做的还不够，但是更为重要的，是在“法律”与“道德”之间，中国的法律人无论放弃那一方，都必然会受到严厉的指责。因而，从法律人的立场来看，要对“纠缠于道德和法律之中的事实”做一个泾渭分明的认定，这样的判断其实也是一个无奈之举，一个退而求其次的裁断。毕竟，只有依法判决，法官所承担的才会是尽可能小的责任、最低的风险。{15}25这一点实际上从最后有关赔偿的判决中可以看到这种纠缠于法律和道德角力之间的、法官“内心焦虑”的影子：
但遗憾的是，即便是面对这个因“无过错”所带来的“公平责任”，社会也并领情，他们并不较真“无过错”不“无过错”，因为在他们的意识中，他们只认一个“死理”：赔偿费用的承担，无论多少，都代表自己在“理”上输给别人了。因为，既然是“赔”给了别人，那么其隐含的信息至少说明了“赔”的一方当事人从事了有“害”或“不道义”的行为。毕竟，在平常人眼里，设若诉请有理，那么责任就应当全部由对方承担，相反，如果自己承担了，则代表在名义上已经输掉了官司，哪怕最后得到的是一纸“胜诉”的判决。{19}35
五、社会转型与司法知识形态的变迁
随着社会分工的日渐细化，更为重要的是中国法律人自身内部在一些问题的看法上也开始分裂了，例如法官与法律研究者[6]。
其实，这些都是法律人自身利益之所在。为什么？
应当承认，当下中国的司法语境已在相当程度上日渐被现代法律专业化、职业化的“司法知识”以及由这种知识所型构起来的“科学话语”所支配。{20}3—12这股倡导法律运作的职业化、法律知识的专门化和法学教育的精英化，强调对法律的技术性研究的力量，试图彰显的是一种全球范围内或者世界结构中共同的“法律思维”。而这种所谓的“法律思维”，实际上也就是要求法律职业者能够以一种不同于普通人的职业观念和专门视角来看待法律、运用法律，这种思维不承认任何意义上的法律工具性，不承认法律试图构建什么，而仅仅在于提高法律自身的统治地位，强调通过法律技术/法律程序来承认或者否定事实，“强调有法必依、执法必严，将法治作为一种新的意识形态予以灌输”；{21}192其目的，就是在法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之间构建一条鸿沟，以便凭借这条鸿沟，在法律机构与社会之间形成“必要的阻隔”，{22}145最终建立起法律/司法的权威。
在这股力量看来，当代司法“理性化进程的最理想的状况就是基于法律的裁决与基于朴素的公平直觉的裁决之间的分离不断加大。”{23}同样依循着这样一个逻辑前提，自然而然的，我们看到，在中国法治化建设的过程中，在多重社会力量的共同作用下，法律世界与社会大众日常的生活世界逐渐分离、断裂开来了。{24}90—105与此同时，司法知识系统也日益从社会大众的日常生活知识系统之中摆脱、独立出来。职业或者专业的“法律出身”决定着“法律”语词的标准使用。结果，社会大众与法官的对话关系，只有依赖法言法语来不断地加以维持，同样，社会大众只有基于一定法律话语的知识结构，以及对司法者的“法律职业性质”的认定，才会期待法官陈述法律上的理由依据并以此信服。{6}62
然而，尽管“万马奔腾”，但中国的司法改革却遇到了一个致命而现实问题：法律系统与日常的社会生活之间的缝隙越来越大了。并且，在这两者之间巨大差距所形成的张力的进一步拉扯下，现代化的司法在中国不但没有建立起来，相反，不仅缺乏法律知识的普通大众与法律专业化程度较高的中国法律人之间的沟通陷入了一种困难而尴尬的境地，——例如法律职业群体视角中的“司法公正”和社会公众视角中的“司法公正”日益急剧地相互脱节开来，司法制度以及法律人的社会功能在司法改革的过程中变得越来越狭窄，其日常的工作往往无法充分回应普通民众对解决纠纷和追求社会正义的需求。——这些无疑促使我们静下心来反思，中国社会对法治和司法的特别需求是什么？究竟是什么因素构成了这些需求？并且，当下中国法官的司法知识基础又是什么？是否继续在专业化的道路上走下去？最为主要的，什么因素决定法官司法的知识结构？
尽管这种努力可以理解，并且对于法治中国的未来或许也是非常必需的，但是，必须警醒，社会分工的不断细化以及司法的现代发展，“一方面愿意驱使人们不断专业化，另一方面又总是担心他们过于专业化”。因此，对于当下，也是更为重要的，我们还是不能遗忘了当下，不能跨越当下。
不仅仅只是需要务实，还更需要超越。这样，对于当下的中国而言，不仅法治无疑不应当妨碍我们追求有道德的幸福生活；而且特别是在当下，中国的法律世界与社会大众的日常生活也不应当构成彼此对立的两个生活系统，更多时候，两者应当彼此勾连、相互映照、相互呼应。至少是在当下的司法实践中，司法知识与常识也不应当构成一对彼此对立的知识系统或者话语系统，而应是两种彼此勾连、相互映照、相互呼应的知识系统或者话语系统。因而，在更多的时候，当下中国法官在解决纠纷时，就必须超越这两个世界的诸多障碍，努力尝试把常识或者非正式的制度吸纳进正式的司法知识生产机制和制度安排的体系当中来。作为制度和知识沟通、交流互动的另一面，中国法官在纠纷的处理过程中，应当努力对正式的司法制度和司法知识作“在地化”（onground）的灵活变通，要努力将苦涩且形式化的法律条文精心转化成生活中的鲜活道理与情境规则，以期在方便问题的处理的同时能够满足社会大众对“为人处事的规矩”的心理需求，最终缓和法律世界与日常生活系统相背反所造成的紧张，进而弥补转型中国司法在“表达”与“实践”上的差距。
所有的这些努力，都旨在司法知识与常识之间能够形成一个良性的互动机制，最终为司法制度的良性运作以及司法知识的更新获得自我生产、复制以及革新的生命力。
六、结语
作为本文的结语，我还试图对本文的研究做一点方法论的论证与反思。
当然，要充分揭示中国司法知识生产机制的流变、整体性地展示中国法官在司法判决时知识结构的变迁，这两个例子还显得太单薄，还不能最充分的说明问题，因此，这注定是一个不可能令人十分满意的研究。尽管如此，但是它们至少可以给我们某些启发，以促使我们进行更深入地研究。
这或许只是一个不恰当的起点，但却并不是终点。
【注释】作者简介：方乐（1980—），男，安徽黄山人，南京师范大学法制现代化研究中心研究人员，博士研究生。
*南京师范大学法学院，江苏南京210097
[1]通过《中国社会科学引文索引》（CSSCI）和《中国人文社会科学引文数据库》（CHSSID），我查阅了引用这段文字的论文，总共934篇，结果发现其出处，93．7％（875篇）都间接引自黄仁宇《万历十五年》一书，最多只是该书的版本（中华书局或三联书店）不同而已。
[2]更多分析，可参阅徐忠明：《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》，清华大学出版社2007年版。
[5]Holmes，ThePathofLaw，Hav．L．Rev（1987）10，pp457—478；更详尽的论述，可参阅DavidLuban，TheBadManandtheGoodLawyer：ACentennialEssayonHolmes's“PathoftheLaw”，NewYorkUniversityLRev．72（1997），p．1547．
【参考文献】{1}艾佳慧．司法知识与法官流动——一种基于实证的分析（J）．法制与社会发展，2006，（4）．
{2}赵晓力．基层司法的反司法理论（J）．社会学研究，2005，（2）．
{3}贺卫方．中国的司法传统及其近代化（M）//苏力，贺卫方．20世纪的中国：学术与社会（法学卷）．济南：山东人民出版社，2001．
{4}苏力．道路通向城市——转型中国的法治（M）．北京：法律出版社，2004．
{5}苏力．“海瑞定理”的经济学解读（J）．中国社会科学，2006，（6）．
{6}刘星．走向什么司法模型——“宋鱼水经验”的理论分析（M）//苏力．法律与社会科学（2）．北京：法律出版社，2007．
{7}海瑞集（M）．陈义钟编校．北京：中华书局，1962．
{8}黄仁宇．万历十五年（M）．北京：中华书局，1982．
{10}范忠信．中国法律传统的基本精神（M）．济南：山东人民出版社，2001．
{11}梁治平．海瑞与柯克（M）//法辨——中国法的过去、现在与未来．北京：中国政法大学出版社，2002．
{12}孙笑侠．中国传统法官的实质性思维（J）．浙江大学学报（社科版），2005，（4）．
{13}姚洋．当代中国问题的复杂性（EB/OL）．
{14}李启成．“常识”与传统中国州县司法（J）．政法论坛，2007，（1）．
{15}方乐．司法行为及其选择的文化注释（J）．法律科学，2007，（5）．
{16}苏力．纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解（J）．中国法学，2007，（5）．
{17}（美）布莱克．社会学视野中的司法（M）．郭星华，等．北京：法律出版社，2002．
{18}苏力．法律与文学——以中国传统戏剧为材料（M）．北京：三联书店，2006．
{19}方乐．超越“东西方”法律文化的司法（J）．政法论坛，2007，（3）．
{20}黄文艺．法律职业话语的解析（J）．法律科学，2005，（4）．
{21}苏力．送法下乡（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．
{22}苏力．法治及其本土资源（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．
{24}刘思达．当代中国日常法律工作的意涵变迁（1979—2003）（J）．中国社会科学，2007，（2）．
{25}（德）曼海姆．意识形态与乌托邦（M）．黎鸣．北京：商务印书馆，2000．
{26}（美）波斯纳．超越法律（M）．苏力．北京：中国政法大学出版社，2002．
{27}李学尧．法律职业主义（M）．北京：中国政法大学出版社，2007．
{28}苏力．费孝通、儒家文化和文化自觉（J）．开放时代，2007（4）．
{29}苏力．司法制度的合成理论（J）．清华法学，2007，（1）．
{30}李雨峰．权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法（J）．中国法学，2007，（5）．
{31}张五常．《佃农理论》的前因后果（M）//佃农理论．北京：商务印书馆，2000．