高院民二庭:如何区分债务加入与连带责任保证约定保证人担保人法律文书最高人民法院

债务加入:又称并存的债务承担,是指债务人对债权人负有债务,第三人表示加入该债务,对债务承担连带责任。

连带责任保证:是当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人既可以要求债务人承担责任,也可以要求连带保证人承担责任。保证人履行保证责任后即享有对债务人的追偿权。

债务加入和保证的债务属性完全不同,重点在于第三人需承担的义务是否具有从属性。接下来我们看看《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中对债务加入与连带责任保证是如何区分的。

一、注意区分债务加入与连带责任保证这是一个难点问题,可以考虑从如下几方面判断:

第一,看文件中的文字表述。看有无明确的加入债务或者与债务人共同承担债务的文字表述,即看第三人与债务人的约定、通知债权人的通知、第三人向债权人的书面表示中是否有这样的文字表述。相反,如果文字表述中明确写明了保证字样,那就应当肯定不是债务加入。

第二,看文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度,其他制度包括抵押制度都没有。如果有保证期间的约定,肯定不是债务加入,而是保证;如果没有保证期间的约定,才有可能构成债务加入。

第三,看文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。如果有该意思表示,肯定不是债务加入,而是一般保证。如果没有该意思表示,才有可能构成债务加入。

第四,看文件中是否有承担责任后有权向债务人追偿的明确约定。保证人承担保证责任后,可以向债务人追偿,而第三人加入债务作为连带债务人履行债务后,其对债务人的追偿权是法定的,而不是约定的,也不用约定。

第五,看文件中有无从属性的约定。如果有从属性的约定,符合《民法典》第681条的规定,那么应当认定为保证。相反,如果承诺文件中没有从属性的约定,则宜考虑是否符合债务加入的要件。

二、担保人的责任是否因为第三人加入债务而受到影响

第三人加入债务后,原债务人并未因此被取代而从债务的法锁中解脱,其仍然为债务人,仍然要对债务负责。换言之,如果,主债务仍然存在,那么,为主债务提供的担保并不因第三人加入债务而影响其担保人的地位。

当然,该担保仍然对债务人发生效力,而对加入债务的第三人不发生担保的效力。

实际上,《民法典》第697条第2款就明确规定,第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。这里的“不受影响”,是指如果加入债务的第三人仅仅是加入债务,还没有履行义务的情形。如果第三人履行了部分义务,债务人的债务因此就相应减少,基于保证合同是主合同的从合同的原理,保证的范围也具有从属性,保证责任也应相应减少。如果第三人履行了全部义务,主债务消灭,那么担保责任也就随之消灭。也就是说,题述问题不能一概而论,要看加入债务的第三人是否实际履行了部分或者全部债务。

三、如何区分债务转移与债务加入

我们认为,在合同文本中对债务转移与债务加入约定不明确时,应当通过法律解释方法来确定其性质。如果通过解释方法仍然不能确定是债务转移还是债务加入,考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖,基于保护债权人利益的价值,债务人不应轻易地从债务中摆脱,应当推定为债务加入。

四、第三人加入债务,约定其先承担责任的法律适用

实践中,如果第三人约定,其加入债务,债权人应当先对其请求,但是如果其不履行或者不完全履行债务的,原债务人的债务不消灭,债权人仍有权请求原债务人履行,即将原债务人作为次级债务人,原债务人此时更类似于保证人的地位,虽然仍然存在是否受到保证期间限制等一些不同之处。我们认为,此时应当尊重当事人的约定。关于原债务人在这种情况下是否就是保证人,是否享有保证期间的红利的问题,我们的倾向性意见是,此时原债务人并不能享受保证期间的红利,因为原债权债务合同中没有这样的约定,我们应当尊重当事人的约定,更何况原债务人也不会自己就变成了保证人,即便有这样的效果。

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