编者按：1.此辩护词中的无罪辩护意见被法院采纳，详情可联系作者。2.辩护词供学习、交流、探讨使用，不得用于其他用途。3.为保护个人隐私，文中当事人为化名。
XX市XX区人民法院
尊敬的审判长、人民陪审员：
辩护人对本案经过进一步研究后，现发表如下辩护意见，供法庭参考。
公诉人指控的罪名是非法获取计算机信息系统数据罪。那么，什么是非法获取计算机信息系统数据罪？根据刑法的规定，非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。
要构成这个罪，必须符合三个条件：一是行为模式是一种获取数据的行为，而不是其他数据处理行为；二是获取的是计算机信息系统权利人的数据，而不是其他人的数据；三是获取数据必须是非法的，并且应该达到刑事违法的程度。只有这三个条件全部符合才能构成本罪。
下面我们结合本案的事实，来重点看这三个问题。
第一，关于“获取”数据的问题
也即本案的行为性质问题，到底是“获取”数据行为，还是其他数据处理行为？如果不是“获取”数据，那么也就不构成非法获取计算机信息系统数据罪。
应该看到，在计算机中处理数据的行为有很多，有访问、识别、加载、浏览、收集、传输、获取、保存等等。刑法规定了非法获取计算机信息系统数据罪，但遗憾的是，对于什么是“获取”数据行为，法律并没有做进一步的解释。这也是造成本案争议的原因之一。
根据常理，因为本罪是一个典型的计算机罪名，是由技术规范上升到法律规范的罪名。所以在理解刑法意义上的“获取”行为时，就应该回到它的技术本源。因此，我们需要看一看在技术上、计算机上是如何理解“获取”数据这个行为概念的。
我们恰好找到了这样一个国际标准，关于《信息技术-安全技术-电子数据识别、收集、获取和保存指南》[2]，其中对于“获取”（acquisition）数据有一个明确的界定。所谓的“获取”是指：在特定的数据集合中进行数据副本创建的过程。并且，为了怕大家不能很好地理解“获取”的含义，它又加了一条注释。这条注释进一步明确，“获取的内容是对于拟获取的数据信息的备份”，在英文版的表述中用的是“copy”，也就拷贝、复制。也就是从技术角度而言，“获取”数据就是创建数据副本的过程，是复制、备份数据的行为。比如我进入你的电脑，把你的一份机密文档给拷贝出来，这就是典型的获取数据行为。
因此，虽然我们刑法和司法解释没有对“获取”数据的行为性质作更进一步的解释，但根据“获取”的技术本义，和其他法律法规对“获取”的同义理解和应用，“获取”数据的含义应是复制、备份数据的行为，其需要创建数据副本，并将其取得、得到。“获取”数据行为需要与其他“识别、加载、浏览”等数据处理行为进行区分，其含义是对数据的备份、取得，而不仅仅是识别、看到。
由此，本案对这些视频流地址数据而言，不是一个“获取”行为，而仅仅是一个“访问、浏览”行为，不是一个“获取”数据行为，而是一个其他的数据处理行为。
第二，关于数据权属和数据法益的侵犯问题
也即本案中涉案的到底是什么数据？这个数据的权属到底是属于谁的？有没有对其侵犯？如果这个数据的权属不属于百度的，也就无所谓对百度公司数据权益的侵犯，也就不构成犯罪。
第三，关于“非法性”的问题
也即本案的行为到底属不属于非法？有没有达到刑事违法的程度？这也是本案最为复杂的一个问题之一。
现在，回到本案，结合公诉人的指控，我们来看看，本案的行为是不是符合本罪要求的“非法性”。
关于这一点的判断，首先，需要明确“计算机信息系统安全保护措施”的含义。不言而喻，这一措施本质上是一个安保措施，属于一种防御性措施，目的是为了保障计算机信息系统和数据的安全。如我们个人银行账户设置的账号密码是一种典型的安全保护措施，可以保护个人银行账户系统内资金的安全。需要注意的是，计算机系统也有各种其他措施，如服务措施、管理措施等，不能把计算机当中设置的其他措施认定为是计算机信息系统安全保护措施。
为了便于理解，辩护人用一个形象的例子对本案的整个行为过程和性质进行解释说明：
应该看到，这个小区里面的公共设施确实很不错，有很多其他小区的业主想要使用。但因为不能直接进去享用，而是要登记身份信息才能进入，有点麻烦。本案的被告人就是买了这个小区的有效的业主信息，帮助其他小区的业主在不用填写登记的情况下就可以自动进入，省略了这一登记过程，减少了麻烦，从而受到欢迎，并且因此也赚到了钱。这个过程中，因为有很多人进入小区，加大了人流量，也增加了小区的物业管理成本。这就是百度网盘中所谓的流量损耗。
本案被告人的行为就是这样一个过程，从常理而言，也不应该构成犯罪。
第四，关于本案行为的本质属性及其法律评价问题
也即本案的行为到底属于什么？其危害性如何？如何进行准确的认定处理？
应该看到，本案被告人的行为不是一点问题都没有，辩护人也认为存在一定问题。但在有问题的情况下，并不是眉毛胡子一把抓、不加分析地将其认定为犯罪行为，否则很有可能将一般的违法行为、违规行为、违约行为甚至违反道德的行为，错误的认定为刑事犯罪行为。经过上述深入的分析，本案的行为不属于非法获取计算机信息系统数据的行为，但其到底属于什么行为呢？
事实上，从类案检索情况看，辩护人找到了38个与本案行为类似甚至比本案行为性质和后果更为严重的案件，都做了民事纠纷处理，[10]也在很大程度上说明了本案的行为性质和准确处理方式。
第五，其他需要注意的问题
本案有一些情况值得注意。被告人和百度网盘公司的所在地北京，之前曾有发生过类似的案件，但在北京地区都作为民事纠纷处理。百度网盘公司为了加大对此类行为的追究和打击，利用在XX的分公司进行刑事报案，并且最后进行了刑事立案。被告人在被刑事羁押的情况下，家属根据百度网盘公司的要求赔偿了120万，远远超出百度网盘实际的带宽损失。
百度网盘公司想要通过法律手段维护自己权利的行为应该支持，但任何试图通过刑事手段干预民事纠纷的行为都不应被纵容。法律面前人人平等，不能因为一方资本雄厚、实力强大而可以滥用法律武器，否则可能人人自危。百度确实为社会做出了贡献，但也应该有法律底线，渡人渡己。
此外，本案既涉及计算机专业知识，又民刑交叉，确实属于较为疑难复杂的新型案件，相当考验司法水平。对于其中的民刑交叉的问题，应该明确的是刑民本有界限，行为都有对应的责任，将民事纠纷当作刑事犯罪来打击实际上是一种冤假错案。需要特别把握刑法的谦抑原则，避免将一般违约、违法行为错误的认定为刑事犯罪。
最后，本案被告人是著名的XX大学计算机专业硕士研究生，自身奋斗和社会培养都不容易，又是两个孩子的爸爸，身上责任和孩儿期待又堪重大。在本案行为过程中，本身并没有太大恶意，即使犯了错，也值得宽宥。事实上，经过两年漫长的司法等待和煎熬，被告人也完全吸取了教训，只求不要背负罪名，回归本常。对此，司法可以有一定的宽容，明德慎刑，司法为民。
综上，希望法庭以事实为依据，以法律为准绳，坚守罪刑法定原则的底线，排除案外因素的干扰，不纵不枉，做出无罪处理，以真正维护司法公正，以让每一个人都能在司法中感受到公平正义和温暖！
以上意见供法庭参考，采纳为盼，谢谢。
辩护人：浙江厚启律师事务所
周立波律师
二〇XX年X月X日
注释：
[2]发布单位：国际标准化组织。根据ISO/IEC电子数据取证标准体系ISO/IEC27037：2012《信息技术-安全技术-电子证据识别.收集.获取和保存指南》中对“获取”（acquisition）的定义：在特定的数据集合中进行数据副本创建的过程（processofcreatingacopyofdatawithinadefinedset）。同时对于该条款的注释亦明确“获取的内容是对于拟获取的数据信息的备份”（Theproductofanacquisitionisapotentialdigitalevidencecopy）。
[3]尽管感觉有问题，也是很多人认为的“灰产”，但事实上，也有合法买卖账号的情形。至于什么是非法买卖账号，法律目前也没有明确界定。
[4]《百度网盘隐私政策》第2条：“Cookie是支持服务器端（或者脚本）在客户端上存储和检索信息的一种机制。当您与百度网盘服务进行交互时，我们允许Cookie发送给百度服务器。”
[5]买卖账号这一行为的合法与否，在客观上并不影响账号信息的真实性。
[6]《百度网盘服务协议》1.3条：用户不得滥用百度网盘服务的服务，百度网盘服务账号仅限用户个人使用，账号不得有偿或无偿提供给任何第三方使用。2.2条：非初始申请注册人不得通过受赠、继承、承租、受让或者其他任何方式使用百度网盘账号。
[7]《百度网盘服务协议》3.1.12用户违反上述任何一款的保证，度友公司均有权就其情节，对其做出警告、屏蔽、直至取消资格的处罚，度友公司有权封禁该帐号网盘功能或取消该帐号VIP资格而无须给与任何补偿；如因用户违反上述保证而给百度网盘服务、百度网盘服务用户或度友公司的任何合作伙伴造成损失，用户自行负责承担一切法律责任并赔偿损失。
[8]证据卷第XX页：百度法务XX的询问笔录。
[9]参见吴卫：《明确越界网络爬虫行为的刑事处罚边界》，《检察日报》2022年2月15日。
[10]见庭前辩护意见和提交的类案。
作者简介
周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省法学会监察法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。
从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。
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