主持人：张东（河南省郑州市管城回族区人民检察院检察长）
特邀嘉宾：鲁嵩岳（郑州大学法学院教授）
李卫平（河南财经政法大学刑事司法学院院长、教授）
李皓天（河南省郑州市人民检察院法律政策研究室副主任）
杨小兵（河南省郑州市管城回族区人民检察院侦查监督科科长）
案情简介
2013年4月，赵某伙同周某、焦某等人在河南省郑州市管城回族区注册成立郑州市互易计算机咨询有限公司（以下简称“互易公司”，经营范围为网站开发推广、网商培训等，赵某为公司法定代表人），公司主要由销售部和售后部组成。售后部由赵某负责，销售部由周某、焦某等人负责。
按照互易公司的提成制度，赵某、周某、焦某等人的提成分别占业务总量的4％至15％不等，业务员提成自己每笔业务的的45％。后因有媒体曝光类似运营模式，2016年4月，赵某将公司更名为河南聚阳计算机科技有限公司（以下简称“聚阳公司”，法定代表人仍为赵某），但业务范围和人员均未变化。2016年4月，淘宝网所属阿里巴巴公司在公司管理中发现上述问题，遂向公安机关报案。经查，截至2016年5月案发，互易公司、聚阳公司共骗取被害人加盟费、推广费、刷单费、托管费等共计800余万元被害人约1400余人。
分歧意见
关于案件定性。第一种意见认为，行为人与被害人取得联系后，向其宣传网店赚钱经历等虚假信息，骗取被害人信任，进而交付数额不等的加盟费、推广费、刷单费等钱款，属于典型的诈骗犯罪。第二种意见认为，行为人通过注册公司的合法形式，掩盖其虚假宣传目的，进而骗取被害人财物，待被害人察觉后又要求其继续购买服务或为公司介绍新客户，属于以提供服务为名要求参加者缴纳费用或购买服务的传销行为，非法所得数额巨大，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。第三种意见认为，赵某、周某、焦某等人的行为同时触犯了刑法关于诈骗罪和非法经营罪的规定，属于牵连犯罪，应择一重罪处罚。
关于共犯责任认定。第一种意见认为，该案中赵某、周某、焦某等人在共同犯罪中所起的作用不同，有主从犯之分。其中，互易公司、聚阳公司法定代表人赵某为主犯，应从重处罚，而周某、焦某等人为从犯，应当比照主犯，从轻、减轻或者免除处罚。第二种意见认为，互易公司、聚阳公司主要由销售部和售后部组成，赵某负责的售后部和周某、焦某等人负责的销售部行为在共同犯罪中承担的功能不同，但都是犯罪活动不可缺少的一个环节，不宜区分主从犯。
关于网络运营商的责任承担问题。第一种意见认为，运营商应当承担相应责任。理由是：运营商具有维护良好通讯环境之义务。第二种意见认为，运营商仅作为平台提供者，其责任限于保证通讯平台的顺畅无阻，而无法具体保证在平台上所发布内容的合法与否，不应当承担赔偿责任。
问题一、行为的性质界定
主持人：司法实践中，诈骗犯罪与以传销手段涉嫌非法经营罪中均有“骗”的行为。您认为二者在“骗”的范围、程度上有哪些不同，该怎样区分？该案中，赵某、周某、焦某等人采取虚假宣传取得被害人信任后，以提供服务为名要求被害人缴纳费用介绍客户的行为，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营？
鲁嵩岳：区分诈骗罪和非法经营罪两罪中的“骗”应从犯罪目的和犯罪客体（法益）两个方面辨析。在犯罪目的方面，诈骗罪是“非法占有”，或者说是“不法所有”，非法经营罪是“非法营利”，获取被害人财产以外的“利润”；在犯罪客体方面，诈骗罪是“侵犯财产”，是对被害人财产“占有”的非法，非法经营罪是“扰乱市场秩序”，是“经营”活动的非法。非法经营罪为法定犯，经营的对象是否禁止、经营活动是否需要特许等因素，都会对罪与非罪产生影响。
该案中，赵某等人在网络平台发布代开淘宝店、微商等信息，内容包括网店认证、装修铺货推广、代刷浏览量等服务，并收取相应费用，如果这些服务的全部或者被害人购买的部分是虚假的，没有提供真实服务，则性质上属于诈骗；如果这些服务的全部或者被害人购买的部分是真实的，只是提供这些服务的“经营”，是国家法律法规禁止的，或者是需要特许的，则属非法经营。当然，对非法经营行为论罪，需依据罪刑法定原则，明确行为人所违反的确属“国家规定”。要适用刑法第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
李卫平：诈骗犯罪与以传销手段涉涉嫌非法经营犯罪中都包含欺骗行为，在“骗”的范围和程度上有所区别。首先，两者诈骗的意图不同。从手段上来讲，诈骗罪的目的是使被害人陷入错误认识主动交付财物，而以传销手段涉嫌非法经营犯罪中欺骗的目的是通过“洗脑”等方式使被害人产生“致富”的幻觉，从而自觉地去欺骗别人，进而成为新的加害人。因此，诈骗罪骗的是实际财物，以取财为限，以传销手段涉嫌非法经营犯罪诈骗的是人心，以攻心为上。其次，二者欺骗的程度不同。诈骗罪的欺骗是暂时的、瞬间的，而以传销手段涉嫌非法经营犯罪的欺骗则是一个长期反复的过程，通过“话术”充分激发行为对象对财富的渴望和对取得财富方式的高度信任和认同。
就该案而言，赵某等人的行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”，不构成非法经营罪。非法经营罪不仅要求有严重扰乱市场秩序的非法经营行为，而且要求犯罪对象是特定的，除了法律、行政法规规定的专营、限制买卖的物品以及国家特定的经营许可证或批准文件外，还包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，但这种对象应以法律法规规定的范围为限，而电商代运营本身并不为法律所禁止。该案中，互易公司的经营范围是经过行政许可的，并不违反法律规定。这种对网络销售进行辅导的行为有助于商家更好地从事经营活动，可以促进市场秩序的健康发展，而不是扰乱。因此，赵某等人并未超越法律法规的规定从事商业活动，缺乏构成非法经营罪的犯罪对象。
杨小兵：传销型非法经营犯罪是指行为人为牟取非法利润，违反国家规定从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。诈骗犯罪与传销型非法经营犯罪都存在骗取财物的行为，行为人都采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。两者的不同在于：一是传销行为中的“骗”，于参与者而言，对于可能的财产损失是可以预见的，但在侥幸和投机心理的驱使下仍参与传销。二是传销中的“骗”使众多参与者蒙受损失，往往导致社会性问题，因而严重侵害社会秩序与诈骗罪侵害的法益是不同的。
对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪”的司法认定，应当从以下三个方面加以界定：一是该行为是一种经营行为，即发生在生产经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的；二是该有行为违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动；三是该行为严重扰乱市场秩序。三个条件同时具备，才能认定该行为是属于“严重扰乱市场经济秩序”的非法经营行为。该案中，赵某依法注册成立互易公司，从事网站开发推广、网商培训等，不属于未经有关部门批准进行的经营活动，未违反国家禁止性、限制性规定，不构成非法经营罪。
问题二：被害人财产“处分意识”的认定
主持人：如何理解被害人对财产的“处分意识”及其在诈骗罪认定中的作用？该案中，尽管被害人客观上实施付款操作，但其认为是付款后使得“网点服务合作协议书”生效，进而获得在网店运营上的技术支持，并无将财产转移给对方无偿占有的意思。这种情况下，能否认定被害人具有对所支付钱款的处分意识？
李卫平：我国刑法中，被害人对自己的财产具有处分意识是诈骗罪之必备构成要件。随着犯罪地从现实空间到虚拟空间的迁移，财物转移的瞬间性使被害人在交付钱款时有无“处分意识”有了追问的必要。当然，网络中由于财物转移的即时性，使得转移当时“处分意识”的有无区别意义趋于淡化。案件中的争议仅仅是为了准确对照刑法分则，实现精准定罪。财物转移占有时被害人知情不知情，处分意识的有无，是区别诈骗与盗窃等侵犯财产型犯罪的关键。诈骗罪的基本构造为：实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方（受骗者）基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损害。
问题三：共犯责任的区分
主持人：认定主从犯是准确界定各共犯人所应承担的刑事责任的前提。您认为实践中对主从犯的认定、具体案件是否应区分主从犯等问题应考量哪些因素？该案中赵某、周某、焦某等人是否构成共同犯罪？周某、焦某等人是否应对互易公司、聚阳公司的全部犯罪金额承担责任？除赵某、周某、焦某之外的公司其他员工是否在相应范围内承担刑事责任？
鲁嵩岳：我国刑法对主犯的规定以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时涵括行为人在共同犯罪中的分工情况。分工与作用并非没有关系，在一定情况下，分工情况反映着行为人在共同犯罪中的作用。司法实践中，一般从主客观等各方面来区分主从犯。例如，行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力大小、对赃物的控制程度等，这些均是衡量作用大小的具体表现。但也存在以下例外情况：一是外部比较，罪行极其严重时，对于共同正犯，可以不分主从；二是内部比较，在简单共犯的场合，即没有分工各共同犯罪人均实行犯罪构成要件行为时，作用大小难以区分亦可不分主从。需要注意的是，从犯中的“犯”要以“应受刑罚惩罚”为原则。凡在共同犯罪中，参与不多，作用很小者能够不以犯罪论的，就应当排除在“从犯”之外，这是刑罚谦抑原则的具体体现。
李皓天：共同犯罪分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。对于简单的共同犯罪，笔者认为，一般情况下可以不分主从犯，对于几个行为人在共同犯罪中作用相当，在一个量刑档次内量刑并无不当，可以不区分主从犯，均认定为主犯。当然这并不意味着其量刑不可以有区分，因为即使都是主犯，其犯罪情节也会有轻重不同。对于作用相差较大，或者认为对全部行为人均在同一量刑档次量刑明显不当时，可以根据其不同作用区分主从犯。总之，应根据罪刑相适应的原则，参照每个行为人犯罪行为的轻重来决定是否需要对其区分主从犯。
该案中，赵某、周某、焦某等人构成共同犯罪，因为其有共同预谋，并且在整个公司中起到管理作用。该案系犯罪集团，赵某、周某、焦某等人均是主犯，因为其在犯罪过程中虽然作用有差别，但均系该公司的领导层，且对所有业务均有提成，故应对互易公司、聚阳公司的全部犯罪金额承担责任。其他员工可认定为从犯，根据其参与的犯罪数额定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可认定为从犯，作出相对不起诉决定。
问题四：网络服务提供者的责任认定
此外，个人主张刑法修正案（九）施行后根据刑法第二百五十三条、第二百八十六条的规定，类似案件中的网络服务提供者可能涉嫌侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。
杨小兵：在网络犯罪中，作为网络行为中的必要参与者——网络服务提供者，为网络信息的传播提供载体与平台的同时，也常常成为诉讼的被告方。多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供传输、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方地位。在用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，也有承担相应责任的可能。我国立法规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及移除侵权信息的行为在技术上可行，经济上合理，因其未尽基本注意义务造成损失的，应当承担法律责任。确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”的注意义务标准。因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述注意义务，对网络用户的侵权行为未采取必要措施，就应承担过错责任。
该案中虽然网络服务者在管理上存在一些漏洞，但对于赵某等人利用开网店的名义进行诈骗，由于受制于目前的技术手段，对赵某等人行骗无法有效地进行实质审查，只能在事后公司管理中发现。该案线索的发现也能反映出平台服务商承担了积极注意义务，采取一些过滤措施来应对类似情况，尽可能防止此类案件的发生。因而，该案中的网络服务者不应承担赔偿责任。
问题五：该案的定罪量刑
鲁嵩岳：该案中，赵某周某和焦某构成诈骗罪的共同犯罪。其中赵某为主犯，周某、焦某为从犯。
李卫平：赵某、周某和焦某构成诈骗罪的共同犯罪，且均系主犯。“互易公司”“聚阳公司”公司其他参与人员，亦构成诈骗罪，系从犯，对其应当分别从轻减轻处罚或者免除处罚。
杨小兵：该案中，赵某、周某、焦某等人的行为构成诈骗罪的共同犯罪。赵某系主犯，犯罪数额为诈骗总额800余万元，属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑并处罚金。周某、焦某作为从犯，应当结合其在共同犯罪中所起的作用、犯罪数额、诈骗人数等情节考虑从轻、减轻处罚。
原文载：《人民检察2016年第18期，总第727期》，最高人民检察院机关刊物。P41—P46。