《最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）（下文简称“建工解释（二）”），在2019年1月3日正式公布，2019年2月1日起施行，建工解释（二）第26条规定，解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释。截至5月4日，建工解释（二）施行已三个月有余，审判实践中也涌现出众多适用建工解释（二）的判决。
本文通过中国裁判文书搜集适用建工解释（二）的公开判决书，在江苏省范围内获得有效案例16件，并展开对该16件案件的分析。
二、案例归纳
16件案件中，一审案件9件，二审案件7件，二审案件中有4件改判，
其中三件在二审中适用建工解释（二）改判：
如镇江中院（2019）苏11民终119号案件一审以超出优先权行使期限不予支持，二审依据建工解释（二）第22条改判支持；如宿迁中院（2018）苏13民终5110号案件，涉案工程起诉前未取得建设工程规划许可证，在一审诉讼中取得，二审法院依据建工解释（二）第2条确认合同无效，并改判撤销一审法院关于解除合同的判项。
公布的案件中，适用建工解释（二）的条款情况：
通过案件归纳，目前公布案件涉及建工解释（二）条款主要集中在优先权、实际施工人权利保护、合同效力三部分，接下来本文按照该三部分分类对案件进行简要分析。
三、案件分析
（一）建设工程价款优先受偿权
1.实际施工人能否通过代位权行使优先权
徐州中院（2019）苏03民终2251号及（2019）苏03民终2223号案件，发包人与总承包人签订建设工程施工合同，之后总承包人将部分工程分包给实际施工人。因工程款纠纷实际施工人诉至法院，要求支付工程款并上诉依据建工解释（二）第25条代位主张建设工程价款优先受偿权。
二审法院认为，从建工解释（二）中有关承包人与实际施工人条款的表述来看，承包人与实际施工人二者分列，内涵不同；工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的权利，赋予承包人，专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权；从立法精神来看，法律具有惩恶扬善的功能。实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制。如实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，与立法精神相背离。因此，在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下，本院对实际施工人的上诉主张不予采纳。
本文认为，实际施工人能否通过代位权的方式主张优先权问题存在争议，本案二审法院持否定态度。本案认为建设工程价款优先受偿权是专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权，该观点值得商榷。合同法司法解释（一）第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”通过该条难以解读出建设工程价款优先受偿权属于专属于债权人自身的债权。
2.质保金优先权问题
（1）质保金是否享有优先权
镇江中院（2019）苏11民终417号案件，发包人与承包人签订建设工程施工合同，因工程款纠纷承包人诉至法院主张工程款及建设工程价款优先受偿权。法院认为，建工司法解释（二）第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照2013年9月12日，发、承包双方达成的协议，发包方应于2014年12月底前付清余款（扣除5%质保金）。因此，承包方行使工程价款（扣除5%质保金）优先受偿权的期限截止2015年6月底。承包方在此期间内未向发包方主张优先受偿权，因此，本院对承包方主张的5%质保金以外的工程价款优先受偿权，不予支持。关于5%质保金，因双方未约定返还期限，故本院认定承包方对5%质保金享有建设工程价款优先受偿权。
本文认为，建工司法解释（二）确立建设工程价款优先受偿权起算的新规则，即从发包人应付工程价款之日起算。但实践中，工程款付款常常分期支付，且质保金在缺陷责任期届满后支付，对于质保金是否享有优先权问题，该判例给出了回应。
（2）未到期质保金优先权处理
苏州市吴江区法院（2018）苏0509民初13227号案件，承包人主张工程款并主张优先权。法院认为，对于未到期质保金支出不予支持，同时因质保金未到期，对质保金部分的优先权不予支持。优先权自约定的应付工程款之日起算，剩余工程款予以支持。
本文认为，该判决对于质保金优先权问题的处理，回归到了《合同法》第286条的本意，优先权的行使应当以不支付到期工程款为前提。但承包人会陷入另一个困境，即工程款分期多笔支付的情况，如果不能实现实行不安抗辩权规则使未到期债权加速到期，将启动多次诉讼来维护权益。
3.优先权起算
4.优先权的主体
（1）实际施工人主张优先权不被支持
徐州市鼓楼区法院（2017）苏0302民初3778号案件，法院认为本案中原告（实际施工人）并非与发包人签订合同的承包人，故其请求就其施工的工程享有优先受偿权的主张，无法律依据，对于原告该诉请，本院不予支持。
（2）装饰装修工程承包人享有优先权
徐州中院（2018）苏0812民初2403号案件，法院支持了装饰装修工程承包人的优先权诉请。
本文认为，最高院2004年函复中已经明确装饰装修工程承包人享有优先权，建工解释（二）第18条以司法解释形式进行了明确。
（二）实际施工人权利保护
建工解释（二）延续了建工解释（一）第26条实际施工人突破合同相对性的规则，并进一步规定了实际施工人行使代位权的权利，加大了对实际施工人的保护。同时，建工解释（二）第24条规定法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，将进一步解决之前未查明欠款数额致使判决无法执行的现象。
1.法院应当查明发包人欠付款项数额
淮安中院（2019）苏08民终592号案件，发包人与总承包人签署固定总价建设工程合同，总承包人将部分工程违法分包，分包人再分包。实际施工人起诉，要求分包人、总承包人支付工程款，要求发包人承担连带责任。
一审法院认为发包人没有提供充分证据证明与总承包人工程价款已经结清，故判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。二审法院认为，发包人与总包签的固定总价合同，发包人提供新的证据证明在扣除核减项目后，工程款已经分三次支付完毕。在实际施工人未提供相反证据的情况下，本院难以认定发包人仍欠付总包工程款。对一审判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，本院予以纠正。
南通市闸港区法院（2018）苏0611民初3971号案件法院查明了发包人欠付金额，判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
本文认为，建工司法解释（二）第24条要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从而阻却了司法实践中常见的“空判”，即：判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，但没有查明欠付金额，致使该项判决难以强制执行。
但需要注意的是，该规定增加了法院审理案件的难度。实际施工人起诉转包人及发包人后，法院实际需要审理两个法律关系并确定两个工程款金额，同时，可能涉及两个工程款的司法鉴定，审判周期延长是必然的后果。另外，发包人与总承包人的工程款，有可能在一个实际施工人的起诉中得到结算，这将是发包人和总承包人需要面对的新问题。
2.法院未查明发包人欠款数额的案例也同样出现
南通闸港区法院（2019）苏0611民初825号案件，发包人与总承包人签订建设工程施工合同，总承包人将部分工程分包实际施工人。实际施工人起诉至法院，要求总承包人支付工程款、发包人承担连带责任。审理中，发包人未出庭应诉。法院依据建工解释（二）第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院认为发包人未能举证证明其已结清工程款，故应在欠付工程款范围内对总承包人的上述债务承担连带责任。被告发包人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩的权利。最终判决“二、发包人在欠付工程款范围内对总承包人的上述债务承担连带清偿责任。”
本文认为，本案显然没有按照建工解释（二）第24条的规定，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，判决发包人在欠付工程款承担责任。而是延续了建工司法解释（一）时代的“空判”模式。另外，发包人承担付款责任，并非是连带责任，连带责任需要有明确的法律规定。该案判决发包人承担连带责任并无法律依据，但该种判决方式在之前并不鲜见，期待建工解释（二）时代能够有所改观。
3.发包人欠付工程款数额的举证责任主体
泗阳县法院（2018）苏1323民初2207号案件，实际施工人起诉总包人及发包人，向总包主张工程款、要求发包人承担连带责任。法院认为：被告总承包人与被告发包人之间工程款未经审计结算，不能确定尚欠的具体工程款数额，原告也未能提供证据证明被告发包人目前欠付工程款的具体情况，故本院对原告要求被告发包人在具体欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持，原告可待被告总承包人与被告发包人之间尚欠工程款具体确定后另行主张权利。
徐州贾汪区法院（2018）苏0305民初2883号案件认为，原告要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，欠付工程价款数额不明，不应予以支持。
本文认为，建工解释（二）第24条“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的规定中，如何查明？举证责任在哪方？上述案件中，法院显然是将举证责任分配给作为原告的实际施工人。实际施工人如何确定发包人与总包人的结算款？似乎只能通过司法鉴定，鉴定费哪方预交、如何承担，如果承包人失联如何处理等均将是新的问题。
（三）合同效力
建设工程施工合同是合同无效的重灾区，建工解释（一）第1条就列出了无资质借用资质、超越资质、应当招标未招标、中标无效等多种认定合同无效的情形。建工解释（二）第2条规定了未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力、第3条规定了合同无效损失赔偿的认定。
法院认为，发包人应按照过错责任赔偿承包人因合同无效而造成的损失，但不应包括合同有效情形下可以获得的履行利益。因此，承包人主张发包人应赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持。
合同无效的过错责任大小认定时，法院认为，发包人在未取得涉案项目建设工程规划许可证的情形下与承包人签订《工程承包意向框架协议》，对涉案合同无效造成的损失依法应当承担主要赔偿责任。承包人在签订《工程承包意向框架协议》时应当知道发包人尚未取得涉案项目建设工程规划许可证，且在没有收到入场通知的情形下进场进行前期施工，承包人对其遭受的损失亦应承担相应的责任。
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江苏良翰律师事务所合伙人，苏州市律师协会房地产与建设工程专业委员会委员，执业领域集中在建设工程、基础设施与房地产领域。自2012年从业以来代理争议解决案件数百起，案件主要分布在江苏省高院、苏州中院、无锡中院、苏州各基层法院等法院，拥有丰富的诉讼经验，代理十余起二审案件获得改判并胜诉；担任十余家公司常年法律顾问，顾问单位主要为房地产公司、建筑公司、房产销售代理公司，为公司运行提供法律建议、控制法律风险，对于突发事件能够快速反应、准确出击。
担任多起股权转让、增资、重整业务负责人，熟悉股权投资、资产重组、破产清算及重整业务；具有大型国有企业工作经历，熟悉国有管理法律法规和规定。