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2024.07.20河北
商务谈判，利益是根本，方略、筹谋是取得好的谈判效果的基础。关于律师在商务谈判中所能发挥的作用，有偏见人士认为律师在谈判中仅能提供基础的法律意见，对商务谈判本身发挥不了什么作用，更有甚者认为律师过于注重风险防范，太保守，在商务谈判中只会拖后腿。实际情况是，专业律师深入参与商务谈判，可以在过程和结果两端都发挥重要作用，对谈判的商务部分和法律部分都贡献智慧。下文将以专业律师的视角分析商务谈判的几个方面。
一、避免错将“共同利益”当成“冲突的利益”
有的人在谈判中习惯杀伐，较少从对方利益或共同利益的角度着眼。例如，两个人合作一个项目，合作前期刚有盈利，就因为对份额有争议，互不相让，谈判无果，不惜互相拆台，一方坚决不允许另一方继续推进项目，导致合作项目停摆，合作伙伴对簿公堂。结果是本来可以赚钱的项目，以双方都亏本退场告终。
在前述情形中，当事者错将“共同利益”当成“冲突的利益”，本来应该相互成全，却盲目对抗。原因是当事者没有注意谈判中要对利益进行分类划分，没有注意对不同种类的利益应该采取不同的态度和方式处理。
在商务谈判中，我们可以将利益区分为冲突的利益、共同的利益以及不同的利益。对不同种类的利益的正确态度和处理方式如下：
冲突的利益：博弈
共同的利益：成全
不同的利益：交换
在上述模型中我们可以看到，对于共同的利益，比如持续创造利润把蛋糕做大，因为对各方均有利，所以应该相互成全，互相成就。对于冲突的利益，比如价格谈判，应该和对手博弈。但是需要注意的是，即使是对于冲突利益的博弈，也不应一味杀伐、对抗，只考虑单次交易利益、单次谈判结果，而是应考虑长期的综合利益。还应当注意的是，在商务谈判乃至其他商业互动中，博弈时应采取的态度是：永远首先释放善意，之后的行为和对方保持镜面反应。也就是先示好，并且引导对方向我方示好，然后根据对方的态度反应，再决定我方是继续友好下去还是以牙还牙。对于不同的利益，就是针对那些于我方而言是举手之劳，但是于对方而言却至关重要的事项，我方应尽量满足对方，但是不要轻易答应对方，要让对方也答应我方一些类似的条件，也就是进行交换。
以上足见对利益分类处理的重要性，找个好的律师搭档，他会和你一起对谈判事项进行划分，和你一起准备好博弈的方案，在合适的时机选择成全、释放善意，需要就“不同的利益”进行交换时，能够未雨绸缪准备好我方的交换条件。
二、尽量不要用底线思维，要建立替代方案思维
什么是替代方案，如果今天的谈判不成功，我们所可能获得的解决方案中最好的那个，就是我们的最佳替代方案。在谈判中，不要老想我的底线是什么，而应该多想想我还有没有更好的替代方案。因为很多时候底线是非理性的，比如有人说我的产品低于什么价就不卖了，这里体现的是一定要挣钱，而且利润一定要达到多少这样的思维。为什么说它非理性呢？因为如果今天谈不成的话，你都不知道谁还会对你的产品感兴趣，愿意出多少钱来买你的产品，那么一旦谈崩你很可能会吃大亏。
替代方案思维就是让我们要想好了，今天谈不成我能怎么办。在谈判前我们一定要知道我们的替代方案是什么。替代方案越清晰，我们越容易制定谈判方案和策略。
最好的那个替代方案，会告诉我们在对方给出的条件比较差时，我们是该潇洒地离场，还是硬着头皮接受。
最好的那个替代方案，会告诉我们在谈判中我们是应该更强硬一点，还是更弹性更柔软一点。
三、切勿错将请求当作谈判
笔者有时受邀一同去谈判，但是深入了解情况后，发现委托人所指的谈判，实际上应该称作“请求”，而非“谈判”。因为谈判是建立在相互需要而且双方都有部分而非全部决定权的基础上的，如果要谈的事项，仅仅是我方有需求，而对方无需求，或者对于谈判事项，对方有足够的决定权，而我方没有或只有很少的决定权，那么，这就不是谈判。
遇到这种请求而非谈判的处境，笔者一般都会劝导委托人，不要把它当成谈判，也不要提谈判，求人就要有求人的样子。
四、作为谈判成果的法律文件，一定要有效吗？
有时我们会遇到商务谈判的事项本身在法律上会被认定为无效，比如按规定不能转包或分包的建设工程，再比如三产房的买卖。还有些合同当事人将其定性为A，实际性质为B，比如名为投资，实为借贷，再比如名为买卖，实为承揽。那么上述情况下，相应的法律文件可以签订吗？答案是肯定的。因为，上述合同签订后，即使产生纠纷，即使合同被认定全部无效或部分条款无效，或者在性质上被认定为另一种合同，法院或仲裁机构依然会保护当事人的基本权利和利益。我们没有必要因为谈判事项和法律文件的效力问题而错失商业机会，当然，如果谈判事项和法律文件会导致严重的违法犯罪问题，则不要触碰或者要及时停止。
有时我们在商务谈判中会遇到对方处于优势地位，而且强势地设置诸多不合理的条件，“强迫”我方接受其“霸王条款”的情况。例如：对方违约没有违约责任或者违约责任很轻，而我方违约责任很重；对方造成我方任何损失，我方放弃索赔的权利；明明属于对方应承担的义务，却强加给我方等等。那么，这样的“霸王条款”可以签订吗？答案是，如果这个商业机会对我方很重要，那么就大胆地签。因为，这些“霸王条款”可以被认定为无效，甚至被完全排除。我国民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。违背公序良俗的民事法律行为无效。第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；提供格式条款一方排除对方主要权利。第五百零六条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第四百九十六条更是规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
既然对方强势设置的“霸王条款”可以被认定为无效，甚至被排除，那么我们为什么要畏手畏脚不敢签呢？哪怕是对方给我方设置了畸重的违约责任，也没关系，民法也帮我们想到了，我国民法典第五百八十五条规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
公平是民法的基本原则，当一方处于优势地位而滥用自己的权利时，立法和司法会站在弱势一方，保护弱势一方的基本权利和利益。因此，千万不要被对方的强势和“霸王条款”束缚了手脚，错失好的商业机会。
商事谈判的表达技巧，堪称一门艺术。如何在适当管理法律风险的同时，助推客户商业进展，帮助客户达成终极目标？这商事律师毕生都在研究的课题。