本文荣获第十二届浙江律师论坛论文三等奖、第八届杭州律师论坛二等奖，特此刊登。
关键词：信息公开政府信息不存在举证责任公开程序
一引言
二政府信息不存在的意涵
有些学者主张,“政府信息不存在”的含义应当是明确的,也就是“从未制作过或者获取过”，即自始至终的不存在。但就笔者而言，不应作此限定。本文所探讨的政府信息不存在作为行政机关的一种答复形式，也是行政诉讼过程中待证之事实，以上所列举的几种情形实际上都是造成政府信息不存在这一状态的原因。无论是由何种原因造成，在行政诉讼过程中，也许面向行政机关的是上述特定情形之一，但面向相对人和法官的，都仅仅是政府信息不存在这一种情形。行政诉讼的争议焦点是行政机关作出政府信息不存在的答复这一行政行为是否合法，那么无论是何原因造成行政机关作出这一答复，在答复做出之后，该行政行为都具有同样的对外效力，在法院判决作出之前的阶段，也都不影响行政行为合法性争议的解决。因此，没有必要也不应当对政府信息不存在的意涵作出某种限定，当行政机关作出政府信息不存在的这一答复形式时，即将其纳入我们所要探讨的主题之中。
三政府信息不存在时的证明过程与责任分配：从指导案例101号出发
我国《行政诉讼法》规定了行政机关对其行政行为的合法性的举证责任，但在此类信息不存在案件之中，针对不予公开的行政行为却难以做此种楚河汉界式的责任划分。引发举证责任分配之复杂性的根本性原因在于：待证之事实，即政府信息不存在，乃是一个否定性的事实。一方面，对于行政机关而言，使其承担证明此类否定性事实，既有违诉讼法之常理，“诉讼参与人不对消极性的事实负证明责任”，也为法院审查之所难；另一方面，如果完全由相对人承担证明待公开信息存在之肯定性事实，则有悖于信息公开制度之保护价值，更有违与事实与常理，因为“如果没有被上诉人的配合，这将是一项不可能产生之任务。”因此有必要或者说只能对这种举证责任上的矛盾进行一定的协调或转化。
所谓转化矛盾，即是转化得出原有证明结果的待证之事实。在本案之中，法院即是采取此种规避举证责任分配矛盾的思路，并且在实践之中，在本案作为指导案例公布之前，法院就已有意或无意地采用了此种方法，将不可查明或不便查明之事实转化为其他事实。在本案裁判文书中可以看出，法院实际上审查了两个事实：其一是彭水县海事处是否负有制作获取、记录保存该信息之职权，其二是彭水县海事处是否尽到了查询、翻阅、搜索的义务；而在前者为肯定性结果、后者为否定性结果时，法院以此判决彭水县海事处不予公开的行为违法。那么在这个过程之中，此二事实如何实现证明对象之转换？其合法性基础何在？二者之间又存在何种逻辑关系？
就事实二而言，其背后的证明逻辑是：第一，既然行政机关对该信息负有记录和保存的职责，同时也负有依相对人申请而公开的义务，那么行政机关就自然需要经过在自己所保存的信息之中依当事人申请进行查询搜索的这一过程；第二，如果行政机关能证明自己已充分尽到查询、翻阅和搜索的义务而仍未获取该信息，那么便足以推出信息不存在之事实。2009年最高院出台的司法解释征求意见稿中就曾规定：被告主张政府信息不存在的，应当提供经过提供经过合理查询的证据。此种方法的实际意义在于，审查行政机关是否尽到查询和搜索义务，具有明确和可视的实践性和操作性，同时作为一种对程序性事实的审查，也降低了法院审查实体性问题的难度。作为反面案例，本案裁判文书并未详细阐释法院是如何就行政机关的查询过程进行审查的，但其裁判要旨申明了行政机关检索义务的履行在举证过程中的重要作用。
总而言之，既然政府信息公开制度是建立在公民知情权这一基本人权之上的，行政机关已经被预设了法定义务主体这一身份，法院运用此种审查思路正是此种观念的具体体现：一方面在一定程度上优化了行政机关与相对人之间举证责任的分配结果，强化了行政机关在举证过程中的主要责任，减轻了处于弱势地位的相对人的举证负担，避免了政府信息不存在时的极端性的举证责任倾斜情形；另一方面，也体现了法院作为司法机关，在案件具体审判过程之中为行政机关能够更好地履行信息公开职责、完善信息记录保存制度、保护信息公开申请者的合法知情权所发挥的监督和促进作用。
四“充分合理”的查找检索义务审视：证明标准与举证事项
由此可见，如果法院在查证行政机关是否尽到检索义务时运用的是较为宽松或者模糊的证明标准，那么就行政机关检索义务的设定则会趋于形同虚设，实际上与要求由原告承担主要的举证责任无异：对相对人而言，无异于再次得到了政府信息不存在的答复；对法院而言，上述审查过程无论多么详尽或完备，都只能沦为程序性的空转。另外，不可忽视的是，上述审查过程之中的矛盾转化方法，实质上是将一个难以查证的实体性事实，通过程序性事实的推定来予以查证，这种由程序向实体的推定，本身就只是一个间接证据，难以实现证明逻辑上的百分百的周延，只能是一种起到作为或然真实性前提而非必然真实性前提的作用，因此就必须通过较为严格和明确的证明标准来弥补这一缺漏，尽最大可能完成由或然真实性向必然真实性的跨越，从而使得这种对行政机关检索义务的查证过程真正具有“形神兼备”的功能性意义。
五政府信息不存在案件的根本性化解：说明理由与答复告知制度的完善
（一）诉讼程序中的说明理由义务
《最高人民法院对审理政府信息公开行政案件的若干规定》第五条第二款规定，因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明；第三款和第六款也规定了行政机关拒绝更正信息记录时和因与申请人特殊需要无关为由拒绝提供信息时的说理制度。因此我们有理由认为，在信息公开诉讼案件之中除举证责任之外，行政机关还负有单独的说明理由责任义务；尽管此种说明理由责任不能与举证责任完全分隔与对立，也不能取代举证责任在达到查证案件事实中的重要作用，但也同样具有解决案件争议、化解当事人与行政机关之间纠纷、促进法院作出公正判决的独立的作用与价值。
如果我们审视美国的《信息自由法》的司法实践，也会发现，行政机关的说明理由的义务在整个诉讼程序中起着前置性的重要作用。在沃恩诉罗森案（Vaughnv.Rosen）之中，上诉法院认为，在文官事务委员会拒绝公开文件的理由中，只有一个空泛的结论而没有具体说明任何理由，地区法院仅凭委员会一个结论便以简易判决的方式支持了其主张，这种判断显然归于草率和有失公正。因此在由本案所确立的沃恩索引规则之中，法院在审理行政机关拒绝公开信息案件时，必须遵循三个步骤，其中第一步便是要求行政机关在不泄露文件信息的情况下给出详细、具体的适用免除公开规则的说明，法院不能直接支持行政机关仅以某种结论性的理由便拒绝公开信息的做法，在说明之后才对案件进行“暗室审查”。
（二）信息公开程序中的告知答复程序
从案例出发，发现问题、解决问题的逻辑进路自然是从诉讼程序走向行政程序。行政诉讼是保障当事人权益的事后性和兜底性的救济机制，如果能在行政机关作出影响相对人权利义务的行政行为事前或事中，便消解争议，化解纠纷，便能最大限度地减少对相对人权益的侵害，有效节约司法资源，提高行政效率，实现法治的成本效益最大化。我国政府信息公开诉讼的大量涌现，实际上与信息公开制度与配套程序的不完善与缺失有着极为紧密的联系。就政府信息不存在案件而言，将行政机关在诉讼过程中的说明理由义务进一步前置，使行政机关在作出答复时便能充分尽到说理与告知的责任，这才是最符合法治思维和法治视角的根本性解决方案。