第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【条文解读】
一、如何理解本条中的“诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”
工程造价咨询是咨询企业接受委托方的委托提供的一种有偿服务。一般要通过工程造价专业人员运用工程造价的专业技能，为建设项目决策、设计、发承包、实施、竣工等各个阶段进行工程计价，或者为委托方提供建设项目的工程造价管理。在决策和设计阶段，建设项目的估价与决策需要一定的专业知识，这是一般的开发商或投资人所不具备的；在工程发承包和实施阶段，发包人与承包人相比，处于信息不对称的弱势，为解决这些不足，投资人或发包人一般会聘请工程造价咨询企业提供专业服务。
另外，在工程建设过程中，也需要委托工程造价咨询企业进行工程造价鉴定、争议解决、工程审计等经济鉴证服务。这里的工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。根据原建设部《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知》（建标〔2000）208号）规定，脱钩后的工程造价咨询机构要按照该通知和国家有关法律、法规规定的组织形式，改制成为由造价工程师发起设立的合伙制或有限责任制的社会中介机构。
目前，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。一般而言，工程造价咨询业务范围包括：
（1）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；
（2）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；
（3）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；
（4）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；
（5）提供工程造价信息服务等。
（一）当事人在诉讼前共同委托
从司法实践情况看，往往是发包人委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算，出具竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。如果发包人对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，与承包人协商共同委托工程造价咨询机构出具咨询意见。
除了这种常见情形之外，实践中还存在承包人与分包人、承包人与转包人之间发生工程价款争议的情形。此时，承包人与分包人之间、承包人与转包人之间也有可能在委托工程造价咨询机构就工程造价出具咨询意见。有鉴于此，如仍采用发包人、承包人的表述，则未免失之过窄，故本条最后定稿时，以当事人的称谓统一指代发包人、承包人、分包人、转包人等。
事实上，无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于本条文规范对象的范畴，当事人都可以主张适用本条。
至于共同委托的问题，2004年施行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托编审工程峻工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
据此可知，行业规范性文件所记载的委托，是指发包人或承包人的单方委托。且造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效。但从起草司法解释调研收集的情况来看，发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的咨询意见，另一方当事人在诉讼中基本不予认可，甚至可能因此向法院申请鉴定。
就此而言，2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条也规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”也即，不管在诉讼前抑或诉讼中，对于一方当事人单方委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人申请鉴定的，人民法院准许应以“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”为前提。既然已有司法解释对一方当事人单方委托有关机构、人员出具意见的情形作出规定，故没有必要通过本解释特别予以明确。
反而，当双方当事人共同委托有关机构、人员出具的咨询意见，人民法院能否以双方合意为由直接认可，从而不准许当事人一方在诉讼中就此问题申请鉴定，则存在争议：
一种观点认为，既然该咨询意见是由双方当事人共同委托的有关机构、人员出具，那么相应地咨询意见就是受托人完成的工作成果。作为委托人的双方当事人应当接受该成果。除非有证据证明该咨询意见存在严重瑕疵；
另一种观点认为，咨询意见本身并非鉴定意见，本质上只是一种类似书证的证据，对于受托人是个人而言，则类似于专家证人的证言。其在诉讼法上作为证据证明力较弱，不管咨询意见是否由双方共同委托所致，当事人任何一方都可以基于合理怀疑而单方申请鉴定，且人民法院一般都应准许从本条起草过程可以清楚看出，在早期的版本中表述为“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见”可见，当时并没有区分鉴定意见和咨询意见。
在随后的起草中，我们注意到了鉴定意见和咨询意见在性质、证明力等方面的差别，将当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见的行为定性为民事委托合同。
也即，双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果——咨询意见的约束。
基于此，如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，从保护当事人合法权益出发，一般应予准许。这里需要注意的是，本条所指“共同委托”既包括发包人、承包人共同作为一方与受托机构或人员签订委托合同情形，也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。
这里的委托，能否理解为基于这种委托关系之上的造价计量与确认行为本质上是一种委托代理行为？
根据《民法典》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。；《民法典》第一百六十二条同时规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
从上述规定可知，代理行为是一种民事法律行为，以意思表示为核心，而在造价委托关系中，接受委托的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为，而是以提供成果为目的的劳务活动。而且，代理人在代理行为中是以被代理人名义实施民事法律行为，而咨询机构、人员则是以自己名义进行造价计量，并以自己名义出具审计报告。
另外，代理行为中，由被代理人承担民事责任，而造价咨询委托中，咨询机构、人员有独立的民事权利能力和行为能力，由其自己承担相应民事责任，而不是由委托方建设单位来承担。故本条所指当事人共同委托有关机构、人员所形成的关系，并不是委托代理关系。
我们认为，本条中共同委托所形成的关系，更符合承揽合同的特征。理由在于，本条所指当事人共同委托有关机构、人员的目的是得到有关机构、人员利用专业知识和技能完成的工程造价成果，而受托方则取得相应工作报酬，这符合承揽合同的目的是定作人取得工作成果，承揽人获得相应报酬这一根本特征。
（二）有关机构、人员
从建设施工领域行业惯例而言，鉴于工程造价事项的复杂性、专业性，委托人或承包人通常都委托专业的工程造价咨询机构作出咨询意见。2000年，原建设部发布《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知（建标[2000]208号）》之后，全国的工程造价咨询机构都从体制内脱离，改制为有限公司或者合伙企业形式，成为真正的市场竞争主体。有关部门也出台了《工程造价咨询企业管理办法》《关于贯彻〈关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知〉的若干意见》等一系列规章制度，对从事工程造价咨询的主体资质作出明确规范和要求。
从司法实践情况看，除了具有工程造价咨询业务资质的机构之外，其他没有该资质的社会中介组织也偶有超越资质出具工程造价咨询意见的行为。例如，资产评估机构不具备工程造价资质，仍利用当事人信息不对称，出具不适格的工程造价咨询意见。
对此，《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。既然工程造价成果无效，那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。
除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外，市场竞争中，还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形。显然，此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范性文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体，故其出具的专业咨询意见，任何一方当事人都可以不予认可并向法院申请对工程造价作司法鉴定。
二、如何理解本条中“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”
（一）如何理解“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”
诉讼外的鉴定是否可以作为证据使用，需要得到法院认可。对于诉讼外的鉴定意见或私鉴定意见的证据适格及效力，《民事诉讼法》没有规定，但一般认为诉讼外的鉴定意见不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见，也不属于书证，而是当事人陈述的一种特殊情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第二款规定，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述，同样是鉴定意见，属于鉴定意见中的诉讼外鉴定意见。只不过这种诉讼外的鉴定意见作为证据，其证据的证明力不及诉讼内鉴定意见。是否具有证明力应该由法院自由裁量，如果法律有明确规定予以排除时，该鉴定意见不具有证据能力。
具体到本条规定，当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，只要不是通过诉讼中人民法院委托鉴定机构的方式进行，其所形成的意见，都属于上述诉诊外鉴定范畴，不属于民事诉讼法规定的鉴定意见，一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。
这是因为：
首先，有关机构、人员未必具有从事司法鉴定业务的主体资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定，司法鉴定机构应具备四个条件和第六条规定的三项程序。而从事工程造价鉴定的机构大多不具备上述条件，也未经历上述程序，故其不是一个司法鉴定机构，只是一个鉴定咨询组织。而根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条、第三十八条规定，法人或其他组织未经登记，从事司法鉴定业务的，属于违法行为。
其次，咨询意见的具体实施主体并非都是具有法定资格的鉴定人。虽然从事工程造价的有关机构内从业人员部分具有造价工程师注册证书，或具有工程或工程经济类高级专业技术职称，但其未必已取得司法鉴定人资格并编人国家名册，其鉴定主体资格合法性存在瑕疵，相应地，形成的咨询意见证明力也较低。
由上可知，当事人自行委托有关机构、人员出具咨询意见时，供后者使用的基础材料都是双方当事人自己提供的，难免作有利于自己的取舍，或导致咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使得其出具的咨询意见不具有权威性，当事人事后质疑也在所难免。进而，如果诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。
（二）如何理解“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”
虽然本条规定一方当事人不认可该咨询意见原则上就可申请鉴定，但鉴于司法实务中，确实存在不少当事人通过恶意申请鉴定拖延诉讼进程的情形。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第一款规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。具体到本条规范情形，如果双方已通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束，则意味着该咨询意见及其证明的事实已经得到双方当事人的认可。进而，当事人再申请鉴定证明该事实已无意义。
三、工程造价鉴定与资产评估的关系
基于业务竞争原因，一些不具备工程造价鉴定职业资格的中介机构，也在以资产评估报告形式为工程造价鉴定出具文件，一些法院也在指定工程造价鉴定机构时不考虑是否具备专门执业资格问题。实务中有观点认为，对于建设工程的计价，资产评估与工程造价鉴定属于同一种类，没有本质区别。其结论或意见均可作为建设工程造价的依据。
笔者认为，区别很大：
（2）两者在可利用状况上有区别。工程造价的鉴定，仅以建造行为发生或工程项目形成为条件，此后因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。而资产评估中，所谓被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件（如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等）与工程造价鉴定性质相抵触，两者不能互相代替。
四、当事人不认可咨询意见申请鉴定，是否需要举证证明该咨询意见存在瑕疵
司法实务中，关于当事人就专门问题自行委托有关机构出具意见的规定还有2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，该条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”由该条文义可知，一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人不认可该咨询意见，申请人民法院鉴定，人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据或理由足以反驳该咨询意见。
需要注意的是，一方当事人对另一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见的反驳要么提供证据，要么有正当理由。反驳的证据应当围绕机构、人员资质、咨询程序、咨询依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行委托有关机构或者人员出具的意见在上述某一个方面存在疑点，或者另一方当事人反驳理由具有正当性，该咨询意见就不具有可采性，如果另一方当事人同时申请鉴定的，人民法院应当予以鉴定。
将该条与本条对比可知，至少有以下几点不同：
首先，委托主体不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的是一方当事人自行委托，而本条针对的是双方当事人共同委托。
再次，是否以提出反驳意见为前提不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条明确规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”，也即强调申请鉴定的前提是必须举证证明该咨询意见足以反驳或有正当理由足以反驳。
而本条则没有该要求。从文义表述而言，本条只需当事人表示不接受该咨询意见即可，不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。
北京市盈科（福州）律师事务所
林璧合伙人律师
具有丰富的法律实践经验，法律知识扎实、诉讼经验丰富。从业至今担任多家建筑工程企业法律顾问，对企业重大经营决策提出法律意见、参与起草、审核企业重要的规章制度、合同审核及签订、处理企业的诉讼和非诉讼等法律事务工作。