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2023.06.19上海
建纬律师事务所专职律师
云南大学法学学士，华东政法大学法律硕士，专注于提供建设工程、房地产、全过程工程咨询领域的诉讼和非诉讼法律服务、合规与风控法律服务，参与《全过程工程咨询法律风险识别与合规指引》《建设工程实际施工人法律问题深度解析》《建设工程招标采购合同管理》等书籍的编写工作。
本文探讨问题：在发包人明知挂靠事实的情况下，如被挂靠人起诉发包人追讨工程欠款后，挂靠人不再同意被挂靠人起诉发包人且挂靠人已另行起诉被挂靠人，那么被挂靠人（施工单位）应如何在诉讼中维护自身权益？
建设工程施工合同纠纷司法审判实践中，在项目工程存在借用资质的情况下，如果发包人欠付工程款，通常有以下三种路径可以向发包人直接追讨：其一，根据合同相对性原则，被挂靠人（或是挂靠人以被挂靠人的名义）直接起诉发包人；其二，如果有证据证实发包人对于挂靠事实是明知的，相当于发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，即挂靠人才是发包人的真正合同相对方，那么此时挂靠人可以直接起诉发包人；其三，如果被挂靠人怠于向发包人主张工程欠款，那么挂靠人可通过代位权诉讼的方式向发包人主张。
前述三种路径都是当前司法实践中较为常见的操作方式，本文不予赘述，本文主要提出以下情形以供探讨：发包人对借用资质事宜明知，因其欠付工程款，被挂靠人在提前征得挂靠人的同意后，已经以其自身名义起诉了发包人；其后，在诉讼过程中，挂靠人基于发包人资金链断裂而被挂靠人现金流充足的情况，不再同意并配合被挂靠人对发包人的诉讼，反之另行起诉了被挂靠人，要求被挂靠人向其支付工程欠款。由此便产生了如下问题：此两案并存情形下，被挂靠人如何维护自身权益？本文简要探讨如下。
【参考案例1】福建省龙岩市中级人民法院（2021）闽08民终2245号
鉴于在实践中挂靠人与被挂靠人通常是通过签订内部承包协议或劳务分包协议或转包协议的方式以明确双方的权利义务，而司法审判实务中挂靠与转包以及内部承包之间的法律关系较难区分，考虑到本文探讨的情形为，发包人资金链已经断裂但被挂靠人尚具有一定的支付能力，故此时挂靠人往往会选择以被挂靠人为直接起诉对象并主张其与被挂靠人之间系内部承包关系或转包关系，从而规避挂靠情形下法院对挂靠人诉讼请求的驳回。
在此情况下，对于被挂靠人而言，需要对挂靠事实的披露承担相应的举证责任，包括但不限于从施工合同的磋商洽谈、投标文件的编制、保证金的缴纳、施工过程中人材机的投入、管理费的缴纳、发包人支付的工程款流向等方面进行充分举证。除此之外，被挂靠人不论是基于证明发包人对挂靠事实确属明知（包括发包人的自认、发包人与挂靠人之间存在直接的工程款往来等），还是证明自身在收到发包人支付的工程款后不存在任何截留行为，都有必要积极、主动地向法庭申请追加发包人为第三人，以辅助法庭对于案涉法律关系、合同效力以及工程款支付情况的查明。
【参考案例2】山东省东营市中级人民法院（2021）鲁05民终2052号
法院裁判观点：一审法院裁判认为，武某与B公司之间的法律关系构成挂靠，符合司法解释规定的合同无效情形,涉案内部经营责任书应认定无效,而武某是无效合同下的实际施工人。武某、B公司签订的是关于借用资质及支付管理费的协议,并非发包方与施工方亦或是转包关系,B公司作为被挂靠公司,对外负有施工企业的义务,但对武某而言,根据双方内部经营责任书约定，不负有直接支付工程款的义务,负有的是在获得A公司支付的工程款后再向武某支付的义务。武某提交的证据不足以证实存在B公司收到了A公司支付的涉案工程款而未向其支付的款项，武某要求B公司向其支付工程款的主张，证据不足，不予支持。
二审法院裁判认为，作为实际施工人，武某借用了B公司的资质，两者之间存在挂靠关系。基于挂靠关系的性质，如果B公司实际获得了A公司支付的工程款，那么，其有义务向武某支付。但是，本案实际情况是，没有证据证明A公司已将武某主张的欠付工程款支付给了B公司，那么，B公司无义务向武某支付工程款。一审判决驳回武某要求B公司向其支付工程款的诉讼请求，并无不当。
需要提示的是：
1、如果法院经审理后认定挂靠人与被挂靠人之间确系形成借用资质的法律关系，那么对于挂靠人的诉讼请求，法院将依法全部驳回或是判定被挂靠人在截留工程款范围内承担相应的支付责任。此时被挂靠人可以在一定程度上减轻自身的资金压力并规避相应的诉讼风险，但同时被挂靠人需面临其向发包人主张工程欠款的诉讼请求被依法驳回的风险，以及因挂靠导致已经对外承担的材料款、劳务费等在后续向挂靠人追偿时无法执行到位的风险。
3、如果法院经审理后认定挂靠人与被挂靠人之间系合法有效的内部承包关系，那么法院将依据内部承包合同关于工程价款的支付以及结算约定进行裁判，而被挂靠人与发包人之间的诉讼纠纷，法院也将在查明双方施工合同效力的基础上，结合项目工程的建设情况以及合同付款、结算约定等综合进行裁判。
【参考案例3】山东省潍坊市中级人民法院（2022）鲁07民终3038号
法院裁判观点：法院裁判认为，***杰与B公司签订有《挂靠协议》，B公司收取***杰2%的管理费，***杰作为《施工合同》中B公司一方的委托代理人在该合同中签字，但A公司未提交证据证明***杰与B公司存在劳动关系，故一审认定***杰系借用B公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的合同无效之规定，涉案《施工合同》应系无效合同。
根据民事诉讼法律规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，***杰作为涉案工程的实际施工人，系有独立请求权的第三人，其在本案中提出关于支付工程款的请求，并交纳诉讼费用，一审予以受理并作出A公司向***杰支付工程款及利息的裁判，符合法律规定。
2、就本文所讨论的情形，即挂靠人在被挂靠人已经起诉发包人后，不再同意并配合被挂靠人进行诉讼，反而另行起诉被挂靠人直接追讨工程欠款，那么对于被挂靠人而言，其起诉发包人一案或存在以下可能性：
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）要求：“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”鉴于对发包人与被挂靠人签订的施工合同的效力进行审查系法院依职权应主动审理的范畴，而在发包人知情的挂靠情形下，发包人与被挂靠人签订的施工合同因属于通谋作出的虚假意思表示，违反了法律的效力性强制规定，故属于无效合同。
在此情况下，考虑到挂靠人已经另行起诉且被挂靠人也拟在另案中充分披露挂靠事实，如确有证据可以证实发包人对于挂靠事实确属明知，那么基于实际施工合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，挂靠人作为项目工程所涉施工合同实际权利与义务的享有者与承担者，故被挂靠人虽然可以依据合同相对性原则起诉，但其向发包人追讨工程欠款的诉讼请求将不能得到支持。
【参考案例4】山东省潍坊市中级人民法院（2022）鲁07民终3038号
法院裁判观点：
第一，本案谢某等人与B公司的关系为挂靠。本案《施工合同》虽系B公司与A公司签订，但B公司与谢某签订《工程承包合同》约定，由谢某对涉案项目进行全面的施工承包管理，B公司按工程结算价1.5%收取管理费；谢志昂虽在B公司参加社保，但B公司并未实际按照劳动合同的约定向谢某支付劳动报酬，谢某也陈述其在B公司仅做了涉案项目就办理了离职手续；施工过程中，实际施工人自主聘用工作人员，自筹资金，自主施工，自行与A公司结算，B公司未派驻资料管理人员未掌握工程资料，且在本案诉讼中仍在收集有关施工资料。因此，谢某等人及涉案项目与B公司之间无资产的产权联系，无统一的财务管理，无规范的人事任免和调动、聘用手续，双方之间的关系明显属于借用资质的挂靠行为。一审法院认定谢某等人与B公司存在挂靠关系正确，B公司上诉认为不存在借用资质行为以及谢某一审有关内部承包关系的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。
第二，B公司与A公司所签订的《施工合同》属于无效合同。本案现有证据足以认定A公司对挂靠事实是明知的，双方签订合同时知晓谢某等人挂靠B公司的事实，双方作出虚假意思表示，所签订的《施工合同》违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。
第三，B公司不享有请求支付涉案装修项目工程款的权利。关于被挂靠人是否能够请求支付工程款，不能一概而论，应当根据合同效力和实际履行情况并结合各方当事人实际权利义务来区别认定。如果发包人订立和履行合同不知道为挂靠，施工合同关系成立于发包人与被挂靠人之间，则被挂靠人可以向发包人请求支付工程款。如果发包人订立和履行合同过程中明知为挂靠，双方签订的合同无效，且被挂靠人未实际参与工程施工，发包人也未与被挂靠人结算工程款，则实际施工合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，被挂靠人不能请求支付工程款。本案中，如前文所述，A公司明知谢某等人挂靠B公司的事实，已付工程款的结算均是在A公司与实际施工人之间进行。B公司未参与工程施工，未实际投入资金，双方签订的合同无效且双方未形成实际施工合同关系。因此，本案《施工合同》所涉工程款支付请求权不宜由B公司行使，对其支付工程款的请求应当予以驳回。B公司因挂靠合同已经对外承担材料款、劳务费等支付责任的，可通过行使追偿权另行救济。
【参考案例5】河南省焦作市中级人民法院（2021）豫08民终2989号
法院裁判观点：法院裁判认为，被挂靠企业起诉发包人符合合同相对性原则，不违反程序法的规定；但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷；实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。
本案B公司是施工合同的签订人、施工资质的出借人，基于合同相对性有权主张本案工程价款；刘某借用B公司的资质对本案工程进行了实际施工，根据有关法律规定也有权主张本案工程价款。B公司和刘某的诉讼权利均应依法保障。
本案的问题在于，刘某不同意B公司主张本案工程价款，从而，发包人应否向B公司支付工程款、工程价款应当向谁支付就成了本案的一个争议焦点。对此，刘某是实际施工人，是施工合同权利义务的实际享有、负担人，而B公司只是施工合同形式上的签订人，并不真正、实际享有和负担施工合同的权利义务；衡量两者在施工合同签订和履行方面的身份、地位，本案实体方面应当判决发包人向刘某支付工程款，但由于第三人刘某未提出独立的诉讼请求，因而本案不能判决向刘某支付工程款；在刘某不同意B公司的诉讼请求的情况下，也不能再以合同相对性为由判决发包人向B公司支付工程款，否则将对实际施工人刘某的合法权益造成损害。鉴于以上原因，B公司的本案诉讼请求不能支持，原审判决并无不当。
客观上，在缺乏实际施工人刘某配合的情况下，B公司直接主张工程价款，还存在着对工程量大小、工程价款多少难以举证等现实困难，法院也难以对案件主要事实作出认定，最终也会导致驳回B公司诉讼请求的结果。
3、关于在被挂靠人起诉发包人一案中，被挂靠人能否申请法院将挂靠人起诉被挂靠人案件与本案进行合并审理，笔者认为比较难实现。原因在于：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”对于诉讼标的是共同的，为必要共同诉讼；诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼。基于挂靠人系以被挂靠人为对象追讨工程欠款，且该案中挂靠人与被挂靠人之间是否确为挂靠法律关系在未经实体审查之前尚无定论；而被挂靠人系以发包人为对象追讨工程欠款，且该案中挂靠人并未主动要求参加诉讼或是向发包人主张权利，故两案中挂靠人与被挂靠人分别起诉的诉讼标的并不是共同的，较难合并审理。
反之，如果在被挂靠人已经起诉发包人后，挂靠人另行起诉的对象同样是发包人，那么鉴于被挂靠人与挂靠人起诉的诉讼标的是共同的，若挂靠人与被挂靠人对于挂靠关系均无争议，为了减少当事人诉累，可以进行合并审理，该观点在辽宁省阜新市中级人民法院（2022）辽09民终321号民事裁定中也有所体现。案件合并审理后，相当于挂靠人与被挂靠人均作为共同原告，在发包人对于挂靠事实确属明知的前提下，因合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，被挂靠人并未对项目工程进行任何投入或管理，故在挂靠人已主张工程价款的情况下，被挂靠人不再具有工程款请求权，其诉讼请求将被依法予以驳回，该观点可参见江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13民终3532号民事判决。
三、结语
综上所述，考虑到每个案件的情况并不相同，而本文所提出的情形也会因案件事实的不同而产生不同的审理结果，故本文内容仅为笔者的研究观点，建议在类似案件出现时，针对个案进行综合分析后再行确定有效的诉讼策略，以有效维护自身权益。