快播公司开发的快播软件是一款可以打开各种视频的软件，被很多人用来打开淫秽网站的淫秽视频，快播公司未能对此进行有效阻止，因而被诉成立传播淫秽物品牟利的犯罪。
【案件审理期间各种不当的类比】
1、“菜刀”比喻：
“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任。”
首先，任何比喻都不是准确的解决问题方式。
其次，菜刀和快播软件不同，因为制造菜刀的人在将菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。一个人不为自己支配的行为承担责任，自然是说得过去的。但是，快播软件则不是一个下载安装后就完全脱离快播公司控制的物件，快播公司仍然可以随时支配客户端上该款软件在网络上的使用。
第三，即使是卖菜刀的，在得知买刀者有明确的犯罪意图时，仍然为其提供刀具的，还是要承担帮助犯的责任。何况快播公司是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了打开视频的技术服务和服务器缓存服务。
2、“技术中立”
首先，并不是所有的技术都是价值中立的，有些技术从它的内容本身就应该被法律所禁止，如“洗脑术”、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是“搞技术就一定不可耻”，挑战人类生存体现的技术就是“可耻”的。
其次，并不存在“天然中立”的技术开发和技术利用。开发者和利用者的目的是决定技术行为“好”或“坏”的标准。一个的士司机将准备杀人的坏蛋带至犯罪现场，他在交通高峰期仍然能够按时送达坏蛋的驾驶行为就是“坏”行为。
之所以人们会赞同“技术中立”的话语，实际上是赞同这句话：人们应该相信使用技术（或工具）的一般人不会去故意犯罪，即“合理信赖原则”。其实人们被误导了，把“合理信赖”的内容填充了“技术中立”的壳。
3、“其他视频播放软件也可以打开”
或者“其他网络信息公司也有同样的问题”，如百度、腾讯等。
首先，假定快播软件服务不存在，就会有其他播放软件提供同样的服务，这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责：就如纳粹军官甲说，如果当时我不开枪，乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。
其次，其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系，这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究，也不能成为快播公司免责的理由，快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。
【案例分析】
一、快播公司具有管理自己服务器被合法使用的义务
快播公司没有制作、发布淫秽视频，也没有证据表明它和淫秽网站有合作关系，所以其软件单纯能够打开淫秽视频的性能不能构成任何犯罪。就如任何一款图片浏览软件都可以打开淫秽图片一样，这种技术本身不会使软件开发商构成犯罪。
但是快播公司提供的视频软件不仅可以打开淫秽网站的淫秽视频，还可以由于视频的打开而在快播公司的服务器上形成存储，而此种存储又可以被其他客户调取（本文的一切论述建立在这个事实基础上，如果这个事实基础不存在，则另当别论）。注意这里的行为：“打开”不是传播，“存储”也不是传播，但允许他人“调取”就是不作为的传播了。如果非要类比的话，就如图书馆里存放了读者寄放的淫秽书刊，可供其他读者随意阅读。
快播公司由于自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务。
在逻辑上，它可以选择不提供缓存，但在事实上这几乎不可能，实际上能够打开淫秽图片的所有网络软件服务上都会存在缓存问题。还有一种选择，它禁止其他人调取，就如放在图书馆的淫秽书籍是其他读者不能借阅，那么“传播”之链就被斩断了。这在技术上能否实现，我们不得而知，但这将是决定快播公司能否脱罪的关键所在。
二、快播软件升高了淫秽视频传播的风险，且这种风险升高没有得到法律的容许
这里我们只讨论三种风险：
（一）在法律上没有重要意义的风险升高
不会成为承担刑罚的理由。如带着别人去爬山、滑冰等日常生活性行为，自然在其中会蕴含着生活中自然人本应承担的风险。如果同伴在滑冰时摔死了，自然不可以追究同行者的“杀人”责任。
很多人用不可因噎废食这样的话语来为快播辩护，其实就是将快播的行为等同于日常性行为了。这也明显是个错误的类比。
（二）在法律上有重要意义，但是被法律容许的风险制造或升高
所有的人都知道，交通运输有巨大的风险，但是为了交通便利的巨大好处，人们容忍了交通运输中的风险。但是必须是在建立在谨慎性规则之下，即完全遵守交通规则的交通运输行为产生的风险才是可以容忍的。类似的还有体育比赛、工业生产、医院治疗。现代企业几乎都会对社会制造各种风险，如食品企业是要在食品中放防腐剂的，家具里是有甲醛和苯的，判断合法性的依据是国家规定的最低标准。达到了国家最低标准，那么就是被认为企业尽到了法律所要求的义务。
一句话，有一部法律规范了这种风险行为，完全遵守法律的行为就不为危害结果承担责任。
显然，快播软件设计的行业目前没有这样的法律来规范，也就是说快播软件升高的风险没有得到法律的容许。
（三）创新行业所带来的新风险
社会当然要鼓励技术进步、行业开拓，不可以因为有风险就禁止技术革新。但是技术革新者也必然面临法律的挑战。这是永远的矛盾。
对于不直接影响社会交往规则的技术革新，因为没有显示的法益侵犯危险，不应该成为法律禁止的对象。
1、通过社会活动，改变原有的规则。简单的说，就是改变法律的规定，承认新技术带来的利益格局变化。
2、不理会原有的规则，坚持“非法经营”。
3、遵守原有的规则：关闭公司另谋生路（就是检察官说的“为什么不转型”），或者通过另一种相反的技术控制了新技术带来的风险。
显然，快播软件是直接影响社会交往归责的新技术类型，不可避免地要和法律磕上一磕。
三、快播公司是否尽到了自己的管理义务？（不作为犯的作为能力）
不作为犯罪的成立，取决于不作为者有没有作为的能力，如果完全没有能力挽救法益，那么“法不强人所难”，不能成立犯罪。就如不会游泳的丈夫无需跳水去救落水的妻子。
对于没有国家标准的新技术行业，如何认定一个企业尽到了自己的风险管理义务呢？
此时，法律会向技术低头，只要采纳了同行业最高成就的风险防范技术，就应该认为企业尽力了。
当然，这一点被承认的前提是这个企业的新技术在一个社会的整体利益衡量上还是有利于社会的。我们看一下快播软件带来的社会利益比较：成年人的色情阅读空间+用户流畅的观影乐趣（利益）Vs淫秽视频的广泛传播（风险）。这种对比很显然不会给快播公司加分，与其他公司如百度、新浪、腾讯开发的软件相比，快播软件不是对社会整体利益明显加分的技术。（这可以回答辩护人的那句著名反驳“短信诈骗那么多，为什么不要求电信转型呢”）
【结论】
我并不认为中国的法官目前具备这样的公信力，可以为一个企业的整体社会利益作出令人信服的衡量，所以还是认为法官应该从快播公司是否对自己的软件带来的风险进行的防控工作中尽力的角度判断案件。
1、如果快播公司采取的防范措施已经是行业最高标准，那么不应该承担刑事责任；
2、如果快播公司因为各种原因（如财务原因）没有采取这种标准，那么就应该承担责任。（有国家标准的，企业要到达国家的标准，这是法律对“作为能力”的一种让步；没有国家标准的，企业在面对制造犯罪的局面时，必须采取最高标准，这是法律对“作为能力”的本来要求。）
二从快播案件的庭审笔录看控辩交锋
作者熊猫。
刚刚浏览了快播案庭审笔录，不知是否记录不全，网络上流传甚广的有些段子似乎没有出现在笔录里，当然更可能是有删除整理。作为一名围观的法律群众，看完了这份庭审笔录，也想啰嗦几句。因本案未终审，是否有罪也自然有英明法官裁判，所以仅针对庭审笔录记载的现场情况说些个人感受。
三快播：一抹蒙娜丽莎的微笑
作者朱启骞，南京师范大学2013级诉讼法学研究生，z123qq456@163.com。
无可否认，快播给人们提供了方便，但这种方便是否扰乱了国家对淫秽物品的管理秩序，还需要细细斟酌。快播是否构成犯罪，既要从前述犯罪客体出发，也得从基本犯罪构成来判断，而该案争议最大的便是构成中的主客观方面。
一、快播的角色
二、快播是否中立
网络盛传卖菜刀这样的段子，映射快播事件，似乎在为快播辩护。但快播的行为恐怕并非卖菜刀这么简单，两者是否属于同一“类”尚存疑，况且在关系着罪与罚的事件中，这种类推思维还是慎用为好。辩护人言技术中立，这固然不错，但快播技术背后的人真的中立么？技术不足以自行，最终还是由人来操控。而且，传播淫秽物品牟利罪是一种目的犯，考察行为人的目的及主观状态也就尤其重要。
一方面，关于行为人的目的，即是否存在牟利目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的重要区别，而公诉人对于快播公司的盈利模式的发问显然与此对应。快播2007年成立，2011年就已经成为全国市场占有量第一的播放器，那么相对于其他播放器，除了资源占用低、操作简捷、运行效率高，扩展能力强的优势外，快播的迅速崛起是否建立在该技术为传播淫秽视频所提供的便利基础上。换句话说，快播的盈利与淫秽物品传播是否存在因果关系？即使很多快播用户选择它只是基于其资源广，但就像开头所说，提到快播，人们似乎总会浮想联翩，快播仿佛成为了某类“商品”的知名商标。
另一方面，关于行为人的主观明知。无论是行为人还是抗辩人都用技术中立来抗辩，公诉人的“不懂技术”便成为一种弱势，公诉人有关快播为何不转型的提问甚至成为辩护人攻讦和网络调侃的对象。事实上，这一提问针对的是行为人的主观明知，其逻辑在于既然快播作为技术的开发者，对自己的技术了如指掌，而对于这种技术在提供广泛资源的同时，其中所存在的淫秽视频也是明知的，却依然没有停止使用其技术。那么，就像卖菜刀的老板一样，快播可以基于自己的服务角色和性质提出职务抗辩么？这种抗辩固然有理，但一旦打开，便仿佛法网上所开的一个口子，很容易放纵了犯罪。
技术本无罪，只是快播就像打开了一个潘多拉的盒子，处在技术背后的人作为有主观能动性的主体，就有负责关上的义务。技术的问题也应该由技术来解决。若快播在明知技术带来这些问题的同时却不去阻止，即能为而不为的放任，或者在明知技术尚不能解决技术之弊时，仍继续使用技术，那么这也是种放任，最终买单的将是整个社会。这些都应该成为主观明知的考量因素。
三、快播的命运
将庭审情况网络公开无疑是法院一项明智的选择，是网络的进步，也是法治的进步。辩护人的辩词令人拍案叫绝，公诉人的表现或许并不那么令人满意，可是这并不是一场戏剧，重要的是我们看见了真实。辩护人的辩词固然精彩，但有些逻辑却不一定站得住脚。比如以其他网站存在淫秽信息却没有被规制而作为快播无罪的理由。法律是技术，法庭却不是辩场，需要技巧，但最重要的仍然是证据。所谓铁证如山，诉讼说到底仍然是证据之战，若证据凿凿，再厉害的辩护人和被告人也逃不出法律的五指山。
在一个案件里，我们看的不仅仅是热闹，更应该是法律的发展，技术的未来。快播牵动着很多人的心，不仅仅因为那些难言的“福利”，它的命运更关乎着技术的发展和创业的未来。在这个时代，有时发展最快或所谓行业里的翘楚，或许都曾有过一个擦着国家法规政策边际的灰暗日子，然后转型、发展。公开可以倒逼公正，技术的发展却不能用倒逼的方式，毕竟刑罚逼不出技术的发展，反而会成为技术的刽子手。因而，在个案中也就更要慎重衡量利益。另外，市场催生了技术，有时却也浇灌了利益的罪恶之花，因而就需要法律来激浊扬清。
让恶人食恶果，让好人享成就，这才是法治背景下市场的规则。“假货成就不了今天的淘宝”不也更说明转型的重要性、规则的重要性么？
快播是分割了太大的蛋糕而遭人眼红还是触了法律的逆鳞？快播如果消逝了，或许意味着硬盘里“女神”的故事要告一段落，却也成为法律规制技术发展范围的一块界碑；如果快播留下了，也未必就是技术的胜利，对很多人仍然是警钟。快播的命运还是交由法官吧，蒙娜丽莎的微笑之谜终将消解。这是结束，也是开始。
这两天“快播案”刷屏，“人民曰报”都急得撸胳膊上阵了。一个好端端的案子，又成了段子手的盛宴。“快播案”有证据问题，有程序问题，但最核心的仍然是技术与法律的问题。第一何谓技术中立；第二技术中立是否构成有效抗辩，至今依然没有搞清。因此，让我们撇开公诉人表现，法官是否专业的问题，回到案件的事实与法律的层面。
一、什么是技术中立
我国关于技术与知识产权的立法，基本都是近十几年来，从美国“拿来”的。技术中立，更是原封不动。因此了解技术中立的内涵、沿革与目的，得看看美国的几个案子。
1、索尼案[SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)]
美国环球公司和迪士尼公司，认为这种录制行为，侵犯了自己对影视作品享有的著作权，并向法院提起诉讼。一审与二审分别是美国加州联邦中区法院和联邦第九巡回法院，两法院相继做出索尼公司构成间接侵权的判决。
但索尼公司不服，上诉至美国最高人民法院院。美国最高人民法院院撤销了一二审的判决，并确立了技术中立的标准。美国最高人民法院的观点认为，如果一个产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途（实质性非侵权用途），即使有小部分人用它实施侵权行为，产品的提供者也不构成侵权。用户购买了录像机，有权决定自己的使用方式，他们用来录电视节目，属于合理使用。
【裁判意义】索尼案的背后其实是利益的角逐，技术发展、消费者需求与影视公司的商业利益始终在角力。最终，最高人民法院院选取了鼓励了技术进步与消费者生活便利的标准。市场的利益问题，交给市场解决，后来索尼公司与影视公司达成和解，国会通过了一项法律，要求索尼公司每销售一部录像机，付给影视公司特定数额的费用，实现了各方利益的均衡。
2、Napster案[A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004(2001)]
Napster案是互联网技术是否适用“技术中立”标准的著名案件。Napster是一项p2p技术,用户之间可以远程相互下载文件，这就导致大量受保护文件、盗版软件等未经许可四处传播。
该案一审中区法院放弃了“索尼案”确立的原则，认为客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才能够实施直接侵权行为，因此Napster软件提供者提供该服务的目的就是帮助他人侵权，应承担间接侵权责任。
【裁判意义】Napster案不是对技术中立的违背，而是负于软件提供者制止直接侵权的作为义务。如果有证据证明，软件提供者明知软件被大规模利用侵权，仍不予制止，那么就属于不作为，并构成侵权。
3、Grokster案[MGMStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.545U.S.913(2005)]
Grokster案与Napster案有很大的相似之处，可以说是p2p的两代技术给法律制造的难题。KaZaAMediaDesktop和Morpheus是新类型的p2p软件，分别由Grokster和StreamCast公司向用户免费提供。新的技术，软件提供者无需任何编目、检索，用户之间就可以自行搜索下载文件。
案件上诉到最高人民法院院，最高人民法院院将案件发回重审，指出将“实质性非侵权用途”解读为“只要一种产品具有合法用途，制造者、销售者、提供者就不会承担侵权责任是错误的”。并强调如果能够存在其他证据，证明销售者有促成其他人侵权的言论或行为，索尼案将不能阻止侵权责任的产生。
Grokster案发回重审后，Grokster与米高梅和解，Streamcast作为该案唯一的被告进行审理。2006年加州中区联邦地区法院作出判决，该案吸收了最高人民法院院发回的理由，详细论述了间接侵权的要件：p2p软件主要用于实施侵权行为；软件提供者明知是传播侵权的产品，仍提供技术支持；被告为了吸引顾客故意开发具有侵权能力的功能；被告盈利方式主要依赖侵权使用；软件提供者从没有采取过技术措施阻止侵权行为发生。
【裁判意义】因此，技术中立的标准依然存在，但是已经不构成免责的当然事由。相反技术提供者制止侵权行为的义务却大幅提高了，根据现有的法律，如果有证据证明一项技术主要用来侵权，或者明知技术被大规模的用来侵权，提供者仍不采取措施制止，那么就要依法承担责任。
【案例总结】以上就是技术中立中的三个非常著名的案例。我们可以看出，每一次纠纷，实际上都是新技术对旧的利益格局与法律制度产生的挑战。而法院的每一次标准选择与改变，也无不是在维护各方利益的平衡。
二、技术中立抗辩就是有效的抗辩
以上美国的案例都是民事纠纷，而“快播案”是刑事案件，二者的举证责任与证明标准完全不同。技术中立如果减轻了快播公司的证明责任，加重了检方的证明责任，那就是有效的抗辩。
简单的说，当快播提出技术中立的抗辩后，控方就需要举证证明，快播明知自己的软件被利用，实施了大规模的传播淫秽物品的行为，且快播在技术上有能力制止的情形下，仍没有采取措施制止。这才构成有做为义务，有能力作为，但拒不作为。
因此，技术中立在本案中，依然是有效的抗辩!刑事与民事证明标准不同，举证责任全在检方。技术中立能够排除了快播公司犯罪的主观故意，加重了检方的证明的难度，同时快播公司可以以技术不可能与已经进行了技术防控，证明自己尽到义务。是一个进可攻，退可守的辩护。
相反，那些在美国案例只看到结果，却看不到利益平衡，只研究民事审判却忽略刑民差异的观点，实在误导读者！