【作者】张新宝（中国政法大学教授，法学博士）；张馨天（中国政法大学法学院博士研究生)
关键词：高空抛（坠）物；损害责任；物业服务企业的安全保障义务；民法典侵权责任编
一
问题的提出
基于上述原因，民法典侵权责任编立法将《侵权责任法》第87条的修改和完善作为重要任务之一，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1254条采用综合治理的立法思路，对责任双方的利益进行再平衡，设立作为行为规范的禁止性规定，强调对案件事实的调查尽可能降低无法找到加害人的情况，使得此类行为损害责任的分配与承担更为公正合理。随着《民法典》的颁布实施，对于从建筑物抛掷（坠落）物品致人损害责任承担规则之研究的重心应当从立法论转为解释论，如何准确理解和把握《民法典》第1254条的立法背景、条文要旨、社会意义显得更加重要。笔者拟以立法中的理论争鸣和利益衡量为线索，对我国从建筑物抛掷（坠落）物品致人损害责任规则的立法进程进行纵向梳理，并重点对《民法典》第1254条规则进行解读，以期有益于对该条文的正确适用。
二
《侵权责任法》制定前：案件频发与规则缺位
（一）实践的困境
（二）学界的争鸣
（三）比较法研究
从比较法看，建筑物的抛掷物致人损害作为一种古老的侵权行为类型，早在罗马法中就有规定。罗马法“准私犯”制度中的“对物的替代责任”就包含了动物致人损害、建筑物等物件倒塌致人损害、私人占有的树木倒下致人损害以及从建筑物中抛掷物品致人损害等规定。在查士丁尼《法学总论》中规定：“某人占用一楼房，不论是自有的、租用的或借住的，而有人从楼房投掷或倾注某物，致使他人造成损害时，前者被认为根据准侵权行为负责。”可以看出，罗马法认为从建筑物中抛掷物品对他人造成损害，承担责任的人不一定是为侵权行为之人。然而，与现代社会不同的是，古罗马法时期的建筑物统称为一人所有或占有，不存在现代意义上的建筑物区分所有权，因此在出现从建筑物抛掷（坠落）物品致人损害时，即使不能证明建筑物的管理者、使用者是具体加害人，也可以找到明确的责任承担者。因此，罗马法的规定并不能有效解决高楼林立、住户集中背景下的从建筑物抛掷（坠落）物品问题。
三
《侵权责任法》第87条：以受害人保护为中心
（一）立法过程
（二）利益衡量
可以说，对从建筑物抛掷（坠落）物品致害责任的路径选择是诸多价值权衡与博弈的结果，它的正义观取向是融合了分配正义和矫正正义之体现，即在不侵犯最基本的权利、不造成不正当伤害的同时，通过国家公权力（立法权）对社会主体的产权分配施加强力干预，实现对侵权行为的事后惩罚，避免仅由受害人一人承担损害的不公平后果的发生。但是，不可忽视的是，《侵权责任法》第87条实施十年来，从建筑物抛掷（坠落）物品事件仍然屡禁不止，法院对此类纠纷的判决效果并不理想，在一定程度上也折射出该条规定所应具有的法律警示和教育作用没有得到很好的发挥，条文本身也仍存在一些需要改进和完善的地方。
（三）存在的问题
1.条文自身设计的不足
2.条文适用中反映出的问题
3.条文对各方利益价值平衡失当的问题
四
《民法典》第1254条：多元化解决的综合治理模式
（二）《民法典》对既有规则之完善
《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安机关应当依法及时调查，查清责任人。”与《侵权责任法》第87条相比，《民法典》第1254条主要有以下修改：一是从行为规范的角度规定禁止从建筑物中抛掷物品。二是强调从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害的侵权人的责任。三是规定了可能加害的建筑物使用人补偿后有权向侵权人追偿。四是引入物业服务企业的安全保障义务以及未尽到安全保障义务的侵权责任。五是强调有关机关依法及时调查的职责。
1.禁止从建筑物中抛掷物品
2.侵权人依法承担责任
依据《民法典》第1254条的规定，在发生从建筑物抛掷（坠落）物品造成他人损害的案件中，应当由侵权人依法承担侵权责任。如前文所述，此前的《侵权责任法》第87条虽从逻辑上可以推出应当由侵权人承担侵权责任，但是由于规定不够明确，出现了条文适用泛化的情况，因而修改后的法条专门对此予以明示。条文中的“侵权人”包括：（1）实施抛物行为的人（或者其监护人、用人单位、个人雇主等）。（2）致害物品的所有人、管理人、使用人（或者其监护人、用人单位、个人雇主等）。此处的“依法”是指依据《民法典》有关条文和其他法律的规定。《民法典》的条文包括第1253条、第1165条、第1188条、第1191条、第1192条等。（其他法律规定列举一下）在损害发生时侵权人明确的，被侵权人应当请求侵权人承担侵权责任。在诉讼进行中查明了具体侵权人的，被侵权人应当变更诉讼请求，直接请求侵权人承担侵权责任。
3.由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿
（1）“经调查难以确定具体侵权人”
《民法典》第1254条规定，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。与《侵权责任法》第87条相比，增加了“经调查”这一表述，这是为了强调在发生了建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品致人损害的情况时，应当尽可能通过缜密调查取证来查明侵权人。这里的“经调查难以确定具体侵权人”，是指通过被侵权人的举证、法院依职权进行调查以及第1254条第3款规定的“公安机关应当依法及时调查”仍然不能确定具体侵权人等情况。
（2）使用人承担“补偿”后果
《民法典》第1254条规定，承担“补偿”的是建筑物的使用人，而不是建筑物的所有人。当然，如果建筑物的所有人同时也是使用人的，则其应依据第1254条承担“补偿”的后果。法律之所以规定由建筑物的使用人承担，是因为使用人在案发时实际使用、控制建筑物，最有可能是抛物行为的实施者或者对防范物品坠落负有义务的人。
（3）“证明自己不是侵权人”
（4）“补偿”的含义与数额确定
《民法典》第1254条规定的“补偿”有以下几层含义：第一，补偿是被告真金白银地拿出金钱支付给被侵权人（受害人），于此等被告而言，其在经济上承担了不利的后果。第二，在性质上，“补偿”不同于“赔偿”。承担补偿后果，不意味着此等被告实施了侵权行为或者应当对侵权损害后果承担法律上的赔偿责任。易言之，承担补偿后果不意味着司法裁判对此等被告的行为作出了否定判断。第三，补偿的数额，视具体情况确定。总体上补偿的数额应当少于赔偿数额。第四，不同被告对损害承担补偿后果，应当适当考虑致害的可能性大小、被告自身的负担能力等情况。
（5）关于追偿权的规定
《民法典》第1254条第2款进一步规定，“可能加害的建筑物使用人补偿后有权向侵权人追偿”。行使这一追偿权的前提是在案件审理结束且判决得到执行后，查明了真正的侵权人。在此情况下，“可能加害的建筑物使用人”已经支付的补偿失去了支付的原因，因此需要通过向侵权人追偿而填补“可能加害的建筑物使用人”的财产损失。除此之外，若在执行终结前的任何一个阶段中发现具体加害人，都应当及时终止执行，并由法院重新审理，要求具体的加害人承担侵权责任。
4.物业服务企业的安全保障义务以及未尽到安全保障义务的侵权责任
（1）物业服务企业的安全保障义务
《民法典》第1254条第2款规定了建筑物的物业服务企业等主体负有采取安全保障措施防止该条规定的损害发生的义务，未尽到此等安全保障义务应当承担侵权责任。建筑物的物业服务企业等主体采取安全保障措施由物业管理法规、物业管理公约、物业服务合同等确定。此等义务，有些是保护物业业主利益的，有些是保护不特定第三人人身和财产安全的。此款在民法典侵权责任编三审稿中的表述为“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定的情形发生”，后来经讨论认为，实践中建筑物管理人主要就是物业服务企业，为了明确责任主体，增加可操作性，避免出现相互推诿，将其明确列为物业服务企业。如此也有助于引导物业服务企业积极采取安全保障措施。随着监控技术的发展与普遍应用，物业服务企业一般也有义务安装必要的监控设施，记录和保存有关视频资料，以便查清责任人。此外，还需要注意到，虽然法律将安全保障义务责任的承担者明确为物业服务企业，但在实践中也存在一些居民楼或老旧小区没有物业服务企业，则此时需要由其他承担物业服务企业职能的组织履行同等义务。
（2）未尽到安全保障义务的侵权责任
依据《民法典》第1254条第2款的规定，物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。物业服务企业等建筑物管理人承担此等法律责任是侵权责任而不是违反合同的违约责任，也就是说，此等责任是由法律直接加以规定的，不依赖于物业服务合同等是否有规定。
物业服务企业等建筑物管理人承担此等侵权责任的构成要件包括：一是物业服务企业等建筑物管理人未履行安全保障义务，具有消极不作为或者不适当作为的行为。二是存在被侵权人损害，包括人身损害、财产损失。三是未履行安全保障义务与损害发生之间存在因果关系，具体表现为：如果适当履行安全保障义务，就能够防止损害的发生或者减少损害发生。四是物业服务企业等建筑物管理人存在过错。凡是违反安全保障义务产生的侵权责任都是过错责任。
物业服务企业等建筑物管理人在多大程度上承担侵权责任，《民法典》第1254条没有作出明确规定。在有些案件中，物业服务企业等建筑物管理人没有尽到安全保障义务是损害发生的主要乃至唯一原因，其承担全部赔偿责任当无争议。而在另一些案件中物业服务企业等建筑物管理人没有尽到安全保障义务对于损害发生所起的作用比较小，由其承担全部赔偿责任显然不合理。此等情况下，可以考虑参考《民法典》第1198条第2款的规定确定物业服务企业等的侵权责任。
5.公安机关的调查职责
《民法典》第1254条第3款是一个提示性条款，提示公安机关应当依法及时调查以查清责任人。在民法典侵权责任编三审稿中，对于调查职责一款的规定表述为“有关机关的调查职责”。但实际上，“有关机关”一般认为是负有调查、侦查刑事案件和社会治安案件职责的国家机关。负有此等职责的国家机关就是公安机关，因此应当予以明确。在2020年5月民法典草案被提交十三届全国人大三次会议审议的过程中，经研究采纳了这一建议，将“有关机关”明确为“公安机关”。
（三）《民法典》第1254条规定的意义
1.重新平衡双方利益，实现社会公平正义
2.多措并举，从源头综合治理
3.补偿被害人损失，体现人文关怀精神
民法典的价值理性是对人的关怀。《民法典》侵权责任编立法的首要目的即是保护民事主体的合法权益。《民法典》第1254条规定设置的重要考量即是对受害人的保护，把涉及受害人的生命健康权利的保护置于首位。从建筑物中抛（坠）物致人损害的，特别是造成他人重伤、残疾或死亡的，如果由受害人一方承担所有的损害后果，极有可能导致其陷入生活困境。从人道主义精神出发，在发生极少数经调查实在无法找到具体加害的人情况下，将由可能加害的建筑物使用人共同分担，对受害人给予适当的补偿，符合法律合理分散损失的要求。同时，从保障社会利益、维护社会秩序的角度来看，若受害人在遭受到严重损害的情况下，法律完全无以为救，则容易使社会成员在出行时丧失安全感，降低人与人之间的信任感以及对法律的信任感。可以说，《民法典》对于从建筑物抛掷（坠落）物品侵权责任的规定是对社会个体权利的确认与保障，为弱势群体在特殊情况下提供充分的救济关怀，彰显了“以人为本”的精神。
4.立足本土实践，突显中国特色法律文化
五
结语
《比较法研究》2020年第6期目录
【习近平法治思想研究】
1.论习近平法治思想中的国际法要义
柳华文
【论文】
2.比较法视野中的印证证明
龙宗智
3.论通过增设轻罪实现妥当的处罚
——积极刑法立法观的再阐释
周光权
4.基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构
解志勇、雷雨薇
5.刑法因果关系的司法证明
杨建军
6.从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步
张新宝、张馨天
7.民法典意定居住权与居住权合同解释论
汪洋
8.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度
冉克平
9.国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间
高仰光
10.信息和数据概念区分的法律意义
梅夏英
11.算法透明的多重维度和算法问责
汪庆华
【法政时评】
12.论标准替代法律的可能及限度
柳经纬
13.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造
高志宏
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。