作为名00后法律工作者,刷到一些所谓“整顿职场”的营销视频往往如鲠在喉。因为逞一时口舌之快、扮一脸跳梁小丑除了提供情绪价值、开空头支票外不会对职场风气转变产生任何利好因素——没有企业会因此转变作风、没有劳动者会因此得到补偿。
劳动仲裁因其复杂性、繁琐性,法考几乎不考,也就导致各大法学院不会作为重点讲述,即是高薪聘请名师授课也因其鸡肋般的性价比无人问津。但无论是微观上法学生毕业后的就业执业还是宏观上社会整体的巨大需求,劳动仲裁都蕴含着极其庞大的市场和难以单纯用经济衡量的社会价值。故希望尽自己之所能点照真正有需要的群体,即使是微光。
法律新人,愚钝之言,难免差错纰漏,贻笑大方,仅供参考,欢迎斧正指导。
一、劳动仲裁的申请:
1.【劳动仲裁的受理机构与管辖】
劳动人事争议仲裁委员会(后简称“仲裁委”),仲裁委不按照行政区划层层设立,具体要根据管辖范围具体而论。申请人可向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请。
2.【劳动仲裁的范畴】
因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;因确认劳动关系发生的争议;其他。法条参见《劳动争议调节仲裁法》第二条。换一个更通俗易懂的解释就是“员工告公司”或者“整顿职场”。
实际上,设置劳动仲裁前置制度是为了缓解基层人民法院的压力,将劳动类案件分流给仲裁委。
3.【仲裁时效】
一年!自劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日起,或者因劳动关系存续期间拖欠工资的,自劳动关系终止之日起。
仲裁时效是绝对不变的时效,和诉讼时效丧失胜诉权不同,劳动仲裁时效过期完全是丧失了起诉权,过期不候。
逾期后,原则上,除了祈祷用人单位良心发现外再无他法。此时切勿轻信任“有关系、有政策、有方法”等诈骗言论,或许下一篇可以出一篇律师事务所、法律事务所、基层法律事务所、法律咨询公司的区别以及如何侦辨“律师”究竟靠不靠谱。
二、劳动仲裁立案所需材料
仅供参考,具体以有权管辖仲裁委实际要求为准。
4、【劳动仲裁申请书】
一般要求一式N+1份,N为被申请人人数。
仲裁申请书分表格式和诉状式。
表格式的申请书仲裁委官网一般都会有模板,此外前不久由最高人民法院、司法部、中华全国律师协会三部门联合发布的《最高人民法院、司法部、中华全国律师协会关于印发部分案件民事起诉状、答辩状示范文本(试行)的通知》中,附录的“民事起诉状(劳动争议纠纷)”和“民事答辩状(劳动争议纠纷)”稍作改动就能当作仲裁申请书。
诉状式更建议专业人员使用。一份行文流畅、用词准确、言简意赅、一目了然的诉状式申请书是任何人都喜闻乐见的,不仅是专业能力、爱岗敬业的体现,更是个人语言魅力和深邃逻辑思维的背书。但是如果对事实关系把握不清、表述繁絮、不得其要,真心建议至少找位语言表达更精炼流畅的人来起草申请书。
5、【被申请人信息】
被申请人是法人、非法人组织的,需要提供由国家企业信用信息公示系统所打印的企业信用信息报告,两页都要打印,且最好立案当天打印。
被申请人是自然人的,需要提供自然人姓名、身份证号码、通讯地址等。自然人信息难以搜集的可以委托律师合法调取,不要轻信网络上出售他人信息的公司。
6、【基本证据、线索】
一切能够初步证明与被申请人有劳动关系存在的证件、线索都可以,包括但不限于:劳动合同、入职申请、工资流水、请假凭证、辞退通知、打卡记录、工作日志、工服工牌、监控视频……
提交时原则上只提交一份复印件,原件需要申请人妥善保管,正式仲裁时会需要提交原件进行质证。视听资料类的证据需要转换到光盘上,音频还需要转化为文字。具体情况还是要跟有权管辖的仲裁委详细沟通。
7.【建议委托专业律师的仲裁请求事项】
8.【劳动法中每月工作日的计算&加班费计算公式】:
劳动法意义上的每月工作天数为:(365天-52周*2)/12=21.75
若加上11天法定节假日(春节、国庆各三天,元旦、清明、端午、五一、中秋各一天)则为(365-52*2-11)/12=20.83
加班费计算公式则为:
前12个月平均工资/(21.75或者20.83)*加班未调休天数*加班工资补偿系数(一般休息为200%;法定节假日为300%)
实务中,各个仲裁委对于系数选择各不相同,西安市几乎所有的仲裁委系数选择都是21.75和200%,不过也听说过有以当地最低工资标准作为平均工资的情况。此外,几乎所有的加班费都是以天为单位计算,按小时加班因为举证琐碎复杂,很难完成,也几乎不会得到支持。
9.【年休假补偿计算公式】:
经常被忽略的一个赔偿点。
根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定,“职工累计工作满1年不满10年的,年休假5天;已满十10满20年的,年休假10天;已满20年的年休假15天。”
补偿计算公示类别加班费计算公司,不过赔偿系数法定为300%
10、【社保缴纳】
社保并非劳动仲裁范围内事项,但仲裁委通常会根据已有关系,顺手裁决用人单位是否应当承担申请人的社保,后续则交由社会保险经办机构及税务机关确定具体补缴数额。
而且即使劳动者自愿承诺“放弃社保”或者在仲裁请求中主张放弃补缴社保直接“变现”,都不会得到支持。用人单位为劳动者缴纳社保是法律效力性强制性规定。
11.【社保缴纳的诉讼时效】:
司法实务中,更多采用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的观点。
第二十七条第四款所规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”其中但书条款应当只适用于第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的”前提下。换言之,劳动关系存续的拖欠报酬争议不受仲裁时效影响,但劳动关系终止的拖欠报酬争议自终止之日起算仲裁时效。该款但书条款并不覆盖整条,故社保缴纳的诉讼时效为主观一年。
但也有理论认为根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定,社会保险费征收机构有权责令限期缴纳或补足,可倒推出社保缴纳并不受时效限制。
12.【违法约定试用期赔偿金】:
针对违法约定试用期赔偿金,理论中存在以下三种学说
1)补偿说:(转正工资-实习工资)*违法约定试用期期限
2)赔偿说:转正工资*违法约定试用期期限
3)补偿+赔偿综合说:(转正工资+转正工资-实习工资)*违法约定试用期期限
补偿说坚持填平原则,补偿违法约定试用期中转正工资与实习工资的20%理论差额即可;赔偿说则要求额外赔偿100%的转正工资;综合说则是前两者的综合,要求20%理论差额补偿和100%转正工资的赔偿,共120%的转正工资。暂无统一标准,具体由各个仲裁委具体衡量。
13.【拖欠工资计算公式】
拖欠工资经过催告后,仍拒不结清工资
12个月平均工资/21.75*实际工作天数*(延迟支付劳动报酬赔偿系数125%)
14.【经济补偿金的计算】
1)通用经济补偿金公式=S×N
S:指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资3倍的数额支付,且年限最高不超过12年。
N:按劳动者在本单位工作年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
2)代通知金经济补偿金公式=S×N+S(上)×1
N+1:有非错解除情形的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
S(上)×1:额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
3)违法解除赔偿金公式=S×2N
2N:用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照通用经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
15.【N、N+1、2N的应用】
1)N的适用情况
2)N+1的适用情况
劳动合同法第40条中的三种情况,会涉及到N+1:
劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
提前30天书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后,可以解除合同。
3)2N的适用情况
违法解除劳动合同赔偿金为2N,比如说,未支付劳动报酬,未缴纳社会保险等。
此外,所谓的2N+1、2(N+1)等概念,均不存在法律依据。
四、劳动仲裁后
16.【一裁终局的诉求】
17.【申请执行】
对生效仲裁裁决经过履行期而被申请人仍未履行的,应当在两年执行时效内申请执行。执行时效系可变时效,可参考诉讼时效的中止、中断的规定进行中止、中断。