比例原则是出于对行政权力行使的分寸与限度的审慎思考和对公共利益二者之间关系的辩证思考。比例原则的意义在于其设法确定公民的合法权益为了公共利益的要求而被牺牲是确有必要且正当的;换言之,比例原则要求行政机关行使权力不可逾越必要的限度,而应当采取对其所追求的法律目的而言有适当性的方式和手段,行政主体实施行政行为应当兼顾国家行政目的的实现和公民自由权利保护双重价值追求。如果国家行政目的的实现可能对公民权利自由造成不利影响,则这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者应当处于适当的比例。依照一般通说,比例原则的内涵至少包含三项子原则:适当性原则、必要性原则和法益相称性原则。
(1)适当性原则是指行政机关所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于目的的达成,并且是正确的手段。即是说在目的与手段的关系上必须是适当的。适用适当性原则其实并不是说在开始选择就预定行政行为是否为合适的,而是说只要目标的实现有抽象的可能性就可以了,行政机关所采取的方式和手段只要在客观上具有合适性就充足了。
(2)必要性原则,又称为最温和方式原则,是指行政机关在行使权力时,当面临存在多个都可以实现法律目的的方式和手段时,必须选择对公民权利侵害最小的方式和手段。必要性原则隐含的前提条件存在若干个适合于实现法律目的的方法,如果不存在这种方法的多样化和选择性,必要性原则所要求的最小侵害的限度就无法实现。
(3)法益相称性原则,要求行政机关在行使权力时即使采取了适当且必要的手段以试图实现其所代表的公共利益时,&考&试大$如果该手段所侵害的公民的利益与所要实现的公共利益相比较显然不当,换言之,受侵害的公民权利所表现的利益显然大于行政机关所欲加以保护的公共利益时,行政机关就应该在方法和目的之间作出合理的裁量和判断,不得因为公共利益的需要而以损失公民私人利益为代价。
二、行政法基本原则之诚实信用原则
该原则要求行政主体必须做到行政信息真实原则和信赖保护原则。其中信赖保护原则也是现代行政法发展起来的新原则,在我国的行政立法实践中已经对该原则作了条文化表述(《行政许可法》第8条),在此需要考生对信赖保护原则的理论内涵有基本认识。
由于行政行为具有确定力,行政行为一旦作出在法律上就被推定为合法有效,法律因此就要求相对人对此行政行为予以信赖。基于此信赖的存在,法律应当保护相对人基于信赖所产生的利益,禁止行政机关随意变更行政行为,防止对相对人合法权益造成损害,这是信赖保护的基本内涵。其具体的要求有:
(1)行政主体之间相互信任和忠诚,同时本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为以确保行政行为的明确性、连续性和稳定性,树立和保护行政相对人对行政主体及其行政行为的真诚信赖。如果不是可归责于相对人明知或应知的情形,行政主体在作出上述行为后,造成相对人损害的,相对人就可依据信赖保护原则要求行政主体给以利益保护。
(3)具体行政行为的撤销必须受到限制。从依法行政的角度讲,行政机关如果作出了违法的行政行为,有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。但是,基于信赖保护原则,对于是否撤销违法的行政处分,应衡量行政合法性的公共利益与人民信赖该行政处分的信赖利益,而并非一味地维护合法性。具体地说,在一般情况下,对违法的不利具体行政行为有权机关可随时依法撤销。因为在一般情况下,撤销不利具体行政行为通常不发生相对人既得利益或信赖利益的保护问题。但必须注意的是,即使在这种情况下,信赖保护原则也会发生其独特的作用。例如,当行政机关撤销一违法的不利具体行政行为而代之以另一个对行政相对人更为不利的具体行政行为时;又如,相对人因信赖从而遵守了一违法的不利具体行政行为,并作出相应的行为使其无法或者很难恢复原有状态时,信赖保护原则仍然是行政机关应考虑并遵守的重要原则。所以,确切地说,基于信赖保护原则,对违法的不利具体行政行为撤销是原则,不撤销是例外。这里的例外情形主要是不撤销该行为的私人信赖利益明显大于公共利益。
三、行政主体的概念辨析
那么,什么是行政主体呢?行政主体是指享有行政职权,能以自己的名义行使国家行政职权,作出影响行政相对人权利、义务的行政行为,并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理,即有管理者的主体资格。对于行政主体的概念没有必要死记硬背,关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判断一个组织是不是行政主体的几个标准。
行政主体资格(重点掌握其判断标准)
标准具体含义权自己享有并行使行政职权;否则可能是民事主体名以自己名义实施行政活动;从其签名盖章上体现责必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任注意:三个标准中,“责”才是金标准,有权、有名,但不能独立承担责任,仍然不是行政主体
第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中,由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统,到底谁具有主体资格,要看谁能以自己的名义实施行为。比如说,县公安局是县政府的组成部门,县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科,治安管理处罚一般是由治安科作出,但是如果对此处罚不服,应该以县公安局为被告,因为治安科是县公安局的内部组成机构,处罚是以县公安局的名义作出的。县公安局虽然是县政府的组成机构,但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的,因而,不能以县政府作为被告,而应以县公安局作为被告。因此,面对层级隶属庞大、复杂的行政组织系统,我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为,谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义,说句通俗话,就是作出一个决定,签你的名,盖你的章。从法律上讲,就是能够依照自己的意志,独立地作出一个决定。我不用向别人请示,也不用获得其他机关批准,可以独立作出。当然,这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力,而不是事实上以谁的名义。
第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实际行政活动中,经常有某些组织虽然在实施行政活动,但是最后责任并不由它承担。比如说治安联防队,它的职责是维持某一地方的社会治安,在履行这一职责的过程中,它虽然享有职权,实施活动,但最后不是由它来承担责任,而是由委托它行使职权的公安局,因为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理,受托者必须要以委托者的名义实施活动,最后的责任要由委托者承担。治安联防队尽管实施行政活动,但它却不是行政主体。
以上就是我们要把握的三个要素,这三个要素也是我们判断一个组织是否行政主体的三个标准。如果我们作一简单的归纳,就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者,三者合一,就是行政主体。
在司法考试中,明确行政主体的概念有什么实际意义呢?实际意义有以下三个方面:一是判断谁是行为主体,与民事活动由单个个体所从事不同,行政活动是由一个庞大的组织在实施,因此经常要分析谁是行政行为的主体;二是判断行政行为的效力,合法有效的行为必须出自合法的主体;三是出于确定行政诉讼被告的需要。在行政诉讼中,面对庞大复杂的行政组织系统,确定谁是一个被诉具体行政行为的被告,需要分析谁是该行为的主体,其基本规则应当是:谁主体,谁被告。下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过对二者的比较,可以更丰富我们对行政主体概念的理解。
行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别:
第一,并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关,&考&试大$但并非所有的行政机关都能成为行政主体。比如说,国务院原来有一个行政机关叫电子工业振兴办,它是行政机关,但却不具有行政主体资格。电子工业振兴办的成立涉及到若干行政机关:财政部要出钱,因为电子工业振兴需要资金的支持;国家科委要立项,因为没有科研上的重大突破,很难振兴电子工业;原来的电子工业部,现在的信息产业部要主抓。因此,单纯依靠哪一个部门,都无法振兴电子工业。为此,国务院专门成立了电子工业振兴办这样一个协调性机关,它并不具有对外可以行使的职权,只具有内部协调的功能。因而,它不是行政主体,或者说不具有行政主体资格。
四、公务行为与个人行为的区分
国家公务员具有公私双重身份,即执行职务时的公务员身份和从事非职务活动时的公民身份。由于双重身份而导致了双重行为,这就是公务员的公务行为与个人行为。这两种不同的行为要遵循不同的法律规则,并发生不同的法律后果,其法律责任的归属也完全相背。
上述四个方面的因素或标准应当综合考虑,并不存在绝对的、惟一的标准。有时我们区分一个公务员的行为性质究竟何属,可能要站在公民的角度。对于公民来说,只要一个行为在外观上具有执行职务的形式,就应作为执行职务的行为对待。因为有执行职务的外观,公民就要将其作为公务行为对待,公民不具有从实质上判断公务员的行为究竟何属的权利。值得注意的是,在实践中,一个需要加以区分的行为通常是职务因素与个人因素共存之时。如果一个行为完全是个人因素或完全是职务因素,也就不存在去判断分析的必要。但此时,通常只要有职务因素,不管该因素大小,基本上可以认定该行为属职务行为。至于个人因素的大小,与认定行为的性质无关,它只与国家对公务员行使追偿权有关(有关追偿的内容可参见国家赔偿部分)。
五、抽象行政行为与具体行政行为的区分
抽象行政行为与具体行政行为的区分关乎我们对行政复议范围和行政诉讼范围的理解和把握。而且,对于二者的区分也是司法考试的一个命题点。
二者的区别主要表现在以下几个方面:
(一)二者调整的对象不同。抽象行政行为针对的对象是不特定的人和事,具体行政行为作用或调整的对象是特定的人和事。这里需要提醒考生注意的是,对象的特定与不特定,并不是以数量上的多寡而论,而在于对象在数量上是否可以得到确定。有一些行为的对象,尽管在数量上是众多的,但只要他们在范围上是确定不变的,那就属于特定的对象。
(二)二者在能否反复适用上有所不同。抽象行政行为作为一种具有普遍性的行为规范,一般不仅仅适用一次,在条件具备的情况下,能够得到反复适用。而具体行政行为一般只针对特定的对象,一次性发生法律效力。
(三)影响相对人权利义务的方式不同。具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定,直接影响相对人的权利义务;但是抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化,抽象行政行为一般表现为规范,只有通过具体行政行为的实施活动,才能实现抽象行政行为的目标和作用。
(四)行为程序要求不同。抽象行政行为与具体行政行为遵循不同的程序和规则,受不同程序规则的约束。抽象行政行为程序接近于立法程序,一般要求有征求意见程序以及公布程序;具体行政行为则强调调查程序以及听证程序。
六、一事不再罚原则
七、行政复议机关的确定(即行政复议管辖)
行政复议机关的确定是指不同层级、不同地域、主管不同行政事务的行政复议机关间受理一定行政复议案件的分工和权限。《行政复议法》第12条至15条规定了不同情形下行政复议机关的确定,此处略做解释。
1、对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为的行政复议管辖。对于县级以上地方人民政府工作部门做出的具体行政行为不服申请复议的,其管辖根据管理体制确定。政府工作部门的管理体制有两种:双重领导和垂直领导,分别按其体制确定管辖。
一是对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直管理的行政机关的具体行政行为不服的,只能向上一级主管部门申请复议。在我国,对一些需要由国家或上级统一管理的特殊行政事务实行垂直领导,行政上不隶属于同级人民政府而是隶属于上一级主管部门,如海关、国税、省以下的工商行政管理机关、质量技术监督机关。对这些行政机关,由于它们与同级人民政府间不具有行政上的隶属关系,因此,对它们的具体行政行为不服的,只能向上一级主管部门提出复议申请。二是对国家安全机关的具体行政行为不服的,只能向上一级主管部门申请复议。
我国行政机关实行条块结合的管理体制,除上述实行垂直领导的部门外,大部分行政机关既是一级政府的工作部门,同时接受上级主管部门的业务指导。对这些行政机关的具体行政行为不服的,申请人可自行选择:一是向做出具体行政行为部门的本级人民政府提出行政复议申请,二是向上级主管行政部门提出复议申请。对上述两种复议途径,申请人可任选其一,但不能同时向两家都提出复议申请。
2、对地方各级人民政府的具体行政行为的行政复议管辖。根据我国现行宪法以及地方组织法的规定,地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级行政机关负责并报告工作。县级以上地方各级人民政府领导下级人民政府的工作,有权改变和撤销下级人民政府违法的和不当的决定、命令。《行政复议法》规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请复议。即对乡镇人民政府的具体行政行为不服的,向县级人民政府申请复议;对县级人民政府的具体行政行为不服的,向地级人民政府申请复议;对地级人民政府的具体行政行为不服的,向省级人民政府申请复议。
3、对国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的行政复议管辖。《行政复议法》规定,&考&试大$公民、法人和其他组织对国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的,向做出该具体行政行为的国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
8、对被撤销主体的具体行政行为的行政复议管辖。行政管理兼具稳定性和适应性两种特性。这一方面要求行政职权尽可能地保持稳定,具有延续性;另一方面也要求适应社会经济发展的需要,对具体的行政机关进行适时的撤并。行政机关被撤销后,原由其行使的职权通常发生两种变化,一是行政职权被转移到其他行政机关,如原国家土地管理局的职权被转移到国土资源部。二是原有的行政职权不复存在,由该职权调整的事务交由市场调整,这种情况主要在一些专业经济管理部门被撤销时存在。
行政机关被撤销后,对其在被撤销前做出的具体行政行为不服的,向继续行使其行政职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。一个行政机关被撤销后,哪个机关是"继续行使其职权的机关"及哪个机关是行政复议机关按以下情形确定:(1)被撤销的行政机关的行政职权被转入另一个行政机关的,取得该转入职权的机关就是"继续行使其职权的机关",向该机关的上一级行政机关申请复议;(2)简单撤销的,做出撤销决定的行政机关为继续行使其职权的行政机关,应向其上一级行政机关提出复议申请;(3)被撤销的行政机关的行政职权分别由两家以上行政机关继续行使的,行使被撤销行政机关做出具体行政行为职权的行政机关是"继续行使其职权的机关",行政复议申请应向该机关的上一级行政机关提出。做出该具体行政行为的职权难以分清到底由哪个行政机关继续行使的,申请人可自行选择这些行政机关中的一个,向其上一级行政机关提出复议申请。
(行政复议管辖表格整理详见本书所示。--编者注)
八、原告的举证责任
行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任,但并不排除在某些情况下原告亦应承担举证责任。&考&试大$但原告承担举证责任的事项仅限于法律的特别规定,是对被告对具体行政行为承担举证责任这一基本原则的补充,因此不能将原告承担的举证责任与被告承担的举证责任置于同等地位。《行诉证据规定》中原告享有一项举证权利,即原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
根据《行诉解释》和《行诉证据规定》,下列事项由原告承担举证责任:
(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。起诉只有符合法定条件才可以正式发动诉讼程序,所以证明起诉是否符合行政诉讼法规定的条件当然应由原告来证明,而不应由被告来承担。同时,在法院审查起诉条件的阶段,作为被告的行政机关还未参加到诉讼中来,因此也不存在由被告承担举证责任的问题。但关于是否超过起诉期限的举证责任,则应由被告承担。因为原告起诉超期限是被告的主张,被告要对自己提出的主张负责。同时被告负有告知原告起诉期限的义务,是否履行该义务也应由被告来证明。
(3)在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿案件中,对具体行政行为是否违法,是否侵犯公民、法人或其他组织合法权益的确认,需要由被告承担举证责任,因为这是一合法性问题;但赔偿以损害为前提,而损害存在的事实应由要求赔偿者即由原告来承担举证责任。
(4)其他应当由原告承担举证责任的事项。这是关于原告举证责任的兜底条款。但在司法实践中对这一条绝不能作扩大解释,从而使之成为个别案件中被告逃脱举证责任的借口。
九、刑事赔偿中国家不承担赔偿责任的情形
(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。但在适用此类排除情形时,需要注意以下情况:(1)故意作虚伪供述或伪造有罪证据的行为人必须是被羁押或被判处刑罚的公民本人。如果作出故意伪供、伪证的行为人使他人受到了被羁押或被判处刑罚处罚,则他人并不丧失国家刑事赔偿权;(2)公民必须故意作出虚伪供述和伪造其他有罪证据。如果公民作出虚伪供述和伪造其他有罪证据的行为是由于司法机关及其工作人员诱供、刑讯逼供行为所致,不能免除国家的刑事赔偿责任,受害人依法有权获得国家赔偿;(3)公民在作出故意伪供行为而受到羁押或有罪判决之后,如果向司法机关坦白了此种违法行为,且其故意伪供行为尚未构成犯罪,则国家以坦白之日为界点,对坦白日前的羁押或已经执行的有罪判决所造成的损害不负刑事赔偿责任,但对坦白后仍然进行的羁押或执行的有罪判决部分应当承担刑事赔偿责任。
(二)依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的。《刑法》第17条、第18条规定的不负刑事责任的情形包括:不满14周岁的人犯罪;已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪;不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人犯罪。