作者|严益州（法学博士，复旦大学法学院讲师）
目录
一、问题的提出
二、无效行政行为概念的实质考察
三、无效行政行为类型的体系思考
四、无效行政行为认定的具体操作
结语
如何认定无效行政行为，是我国行政法上的经典问题。2014年修改的《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形……人民法院判决确认无效。”自此，立法者将重大且明显违法确立为无效行政行为的认定标准。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第99条将“重大且明显违法情形”进一步类型化为：“行政行为实施主体不具有行政主体资格”（以下简称“不具有主体资格”）、“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”（以下简称“没有依据”）、“行政行为的内容客观上不可能实施”（以下简称“客观上不可能实施”）、“其他重大且明显违法的情形”。
要解决无效行政行为认定的难题，应当重视法学方法。使用适当的方法进行分析可以直击症结要害，获得可靠结论。因此，本文将从法学方法的角度展开论述。首先，以利益衡量论的视角考察概念，准确把握无效行政行为的本质内涵。然后，以融贯论的立场思考类型，将无效类型视为撤销类型的极端状态。最后，以利益衡量论与融贯论建构双阶考察法，具体操作无效行政行为的认定。通过本文的探讨，希冀能够回应当前争议，助力学说与裁判的统一。
《行政诉讼法》第75条设定了无效行政行为的概念，即重大且明显违法的行政行为。问题在于，如何诠释重大违法与明显违法这两个构成要件。本文主张用利益衡量论的方法进行实质考察。
（一）利益衡量论的立场
行政行为的瑕疵认定，离不开利益衡量。在区分行政行为无效与撤销时，学理上存在形式论与实质论两种对立见解。形式论认为，行政行为存在何种类型的瑕疵，取决于行政行为在逻辑上违反何种性质的实定规范。比如，日本学者美浓部达吉将法规范区分为能力法规和命令法规。前者主要表现为赋予或拒绝赋予法律上的能力，违反此种规定的行政行为构成无效。后者主要产生作为或不作为的义务，违反此种规定的行政行为构成撤销。与之不同的是，实质论要求考察瑕疵所涉及的利益状态和价值冲突，进行目的导向的思考。比如，德国学者福斯特霍夫主张，“如果基于对国家秩序与个人利益的衡量，某一严重的瑕疵足以自始否定行政行为的任何法律效力，那么该瑕疵引发无效；较之轻微的瑕疵，引发撤销”。
重大且明显违法标准应纳入利益衡量的方法论视野。承认违法行政行为的有效推定性，本身就是利益衡量的结果，目的在于维护法安定性原则。然而，这种推定并非不受限制。如果系争瑕疵逾越一般人的“容忍极限”（uersteToleranzgrenze），以至于法安定性原则无法为之辩护，那么同样经利益衡量，可以将某些违法性程度极高的行政行为认定为无效。违法行政行为的有效与无效，归根到底取决于利益权衡。依循这一思路，我们可以对重大且明显违法的两个构成要件作如下理解：之所以要求重大违法，是因为违法行政行为对个体利益或公共利益的侵害必须足以令维护该行政行为有效推定性的法安定性原则作出让步。之所以要求明显违法，是因为只有重大瑕疵具有明显性，利害关系人才可以大胆忽略系争行政行为的拘束力，避免因误判瑕疵而作出错误的行动决策（保障利益实现），而判断主体才能以社会通行观念为确信，避免因主观恣意而滥用价值判断（约束利益衡量）。接下来，本文将对重大且明显违法的构成要件展开具体分析。
（二）利益衡量论视角下的重大违法
就重大违法的解释而言，目前存在重要法规说、权益重大影响说与法秩序根本抵触说。本文主张从利益衡量论的角度适用法秩序根本抵触说。
重要法规说认为，重大违法是指行政行为违反了重要法规，以至于欠缺本质的合法性要件。至于何为“重要法规”，则应从法规的目的、意义和作用等方面加以探究。该观点的问题在于，抵触同一重要法规的行政行为有时会发生不同的瑕疵后果。规范的价值分量不足以证立规范的被违反程度，更不足以推论利益的受侵害程度。比如，违反《婚姻登记条例》第5条与第7条的冒名婚姻登记，可能因当事人主观恶性与行为损害后果不同，或被评价为撤销、或被评价为无效。因而可知，以规范重要性评价瑕疵严重性的见解，或许值得商榷。
我国最高人民法院采用权益重大影响说，认为“‘重大’一般是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响”。权益重大影响说在一定程度上采用了利益衡量论的思路，侧重考察利害关系人的利益。然而，判断行政行为是否构成重大违法，还应当权衡可能涉及的公共利益。比如，已婚男子与第三人登记结婚。原配在获得男方支付的经济补偿后，放弃追究他的重婚责任。即便如此，重婚行为违反一夫一妻原则，对婚姻秩序与善良风俗造成严重伤害，所以重婚性质的婚姻登记应被认定为无效。由此可见，权益重大影响说略显偏狭。
更合理的观点是法秩序根本抵触说。依其见解，重大违法是指系争瑕疵在任何情况下都无法与法秩序兼容，意即它必须严重违反法治主义的要求，以至于无人能够期待存在该瑕疵的行政行为具有约束力。需要知道，之所以对违法行政行为进行有效推定，是为了保障法安定性。所谓法安定性，本质是“法秩序的可信性”（VerlsslichkeitderRechtsordnung）。要证立行政行为自始不生效力，就必须观察法秩序本身是否遭受无法承受的伤害。相比于其他学说，法秩序根本抵触说具有明显优势。其一，直观说明重大违法。法秩序根本抵触说以法秩序为切入点，考察系争瑕疵所侵害的利益是否与法安定性赖以为基础的利益存在不可调和的矛盾，判断私人对瑕疵的容忍是否具有期待可能性。较之于重要法规说，法秩序根本抵触说可以清晰呈现瑕疵严重性的阈值。其二，全面实现利益衡量。对法秩序受抵触程度的判断，本质是对法安定性与实质正义冲突程度的考察。只要某种利益指向法安定性或实质正义，法秩序根本抵触说便将这种利益纳入权衡范畴。较之于权益重大影响说，该学说可容纳各种利益（包括公共利益）的比较衡量。
（三）利益衡量论视角下的明显违法
对明显违法的理解，目前存在法律专家说、行政机关说与一般理性人说。基于利益衡量论的立场，本文支持一般理性人说。
依据法律专家说，瑕疵明显性的判断取决于法律专家的认识水平，因为“公民的感知和认可对于行政行为的效力几乎没有影响，重大且明显的判断权还是在法院”。问题在于，无效行政行为制度实现的是普通公众对国家的拒绝权，不是法律专家对国家的拒绝权。应由法律人裁判不代表应以法律人的认知水平为瑕疵严重性的判断基准。诚如日本学者星野英一所言，“在利益衡量和价值判断方面，法律家并没有特别的权威……即便法律家，亦只有一介平民，或者说是一个人的资格而已”。虽然需要法官裁判争议，但是法官仍可以诉诸社会常识，站在“社会平均人”的角度，对瑕疵的严重程度作出判断。法官的身份是法律人，他的立场可以是一般人。
我国最高人民法院采用一般理性人说，认为“‘明显’一般是指行政行为的违法性已经明显到任何有理智的人都能够作出判断的程度”。该观点是可以成立的。无效行政行为的概念之所以包含明显违法，是为了保障利益实现和约束利益衡量。一般理性人说有助于落实这两个目的。其一，保障利益实现。无效行政行为制度旨在令人民对国家行使拒绝权，以实现实质正义。只有重大瑕疵对“社会平均人”是明显的，瑕疵性质才不易被误判，利害关系人才能相信自己可以自始不受此种违法行政行为的拘束，并对未来生活的安排形成合理预期。其二，约束利益衡量。无效行政行为的认定离不开利益衡量，而利益衡量离不开价值判断。设立明显性要件，并以一般理性人的眼光为基准，其实是为了消除价值判断的恣意性，令法律适用者始终能以社会通行观念对瑕疵的严重程度作出客观中立的判断。
不过，一般理性人说不能被机械适用。如前所述，行政行为违法性的认定应区分事实认定与法律评价两个层面。无效行政行为明显性要件的功能意义主要针对法律评价，即从一般理性人的视角对原因事实的违法性程度作出评价。一般理性人是无偏见的、有理性判断能力的普通人。有学者认为，一般理性人的拟制可借鉴刑法学上的“外行人领域的平行评价理论”，意即观察主体不需要具备精确的法律知识，只要站在外行人的立场，对构成要件要素在法律层面和社会层面的意义内涵有必要的认识即可。至于事实认定，并非明显性要件的作用领域。原因事实存在与否，一般难为案外第三人知晓。即使对案件当事人而言，行政行为本身可能存在需要查证的重要隐藏事实。如果案件事实不清楚、关键证据有遗漏，那么之后的法律评价会导入错误的衡量要素，生成不当的衡量结果。因此，在事实认定层面，不必强求原因事实的客观明显性。
无效行政行为的概念具有高度抽象性。为了使抽象更接近具体，让理论更贴近实际，有必要将无效行政行为类型化。本文主张用融贯论的方法，将无效类型视为撤销类型的极端状态，使前者的解释以后者为基点而展开。
（一）融贯论的立场
融贯论原本是一种哲学真理观，其主张人类的信念体系类似于蜘蛛网式结构，所有单个信念相互支撑，一个信念是否为真，取决于该信念是否与信念体系中的其他信念融贯一致。融贯论也适用于法学领域。它要求法律体系应当保持融贯性，从而一方面使相同情形得到相同对待，令个人可以合理安排自身生活、清晰预测行动后果，另一方面使法安定性“在一种（融贯）体系导向的规制而非无序与分散的规制中被实现”。
（二）融贯论视角下的例示规定
（三）融贯论视角下的概括规定
对于“其他重大且明显违法的情形”的类型化，我国行政法学界存在两种思路。第一种思路侧重借鉴域外制度经验。比如，有学者“根据有关国外的法律规定和我国学者的研究”，认为“其他重大且明显违法的情形”包括“行政相对人对相应行政行为所确定的义务的履行将导致犯罪或严重违法”“行政行为严重违反公序良俗或公共秩序”“行政决定未署名，行政主体不明确”“行政行为应以书面形式作出而未以书面形式作出”等类型。第二种思路侧重提取本土司法经验。比如，有学者通过整理131个司法案例，认为“其他重大且明显违法的情形”包含“损害重大公共利益”“不符合法定书面形式”“登记机关未履行审慎义务”等类型。
上述两种思路没有充分考虑概括规定类型与撤销类型的融贯性，可能会带来实践上的困惑。就借鉴域外制度经验而言，如果不经过本土法律体系的融贯性检验，那么会产生淮橘为枳的问题。比如，学者所主张的“行政行为应以书面形式作出而未以书面形式作出”或许借鉴了德国《行政程序法》第44条第2款第2项规定的“行政行为依法律规定仅能以证书形式作出而未以证书形式作出”。如果将其置于我国法律体系中进行整体思考，那么可能产生的疑问是，为什么该瑕疵不适用“违反法定程序”这一撤销类型呢？我国最高人民法院通常将欠缺法定书面形式认定为“违反法定程序”，并作出应予撤销或是确认违法的判断。就提取本土司法经验而言，若无法学方法的正确指引，仅靠整理裁判文书而直接归纳出无效类型，令人不无疑虑。比如，有学者通过裁判梳理，认为“登记机关未履行审慎义务”属于无效类型。可是笔者通过检索发现，我国不少法院认为，因登记机关未履行审慎义务而造成的登记错误应导致行政行为撤销。之所以会有这样的矛盾，乃是因为仅靠司法裁判总结出的无效类型，是通过归纳法形成的经验性命题，其性质只是一种“假设”，并非绝对可靠。
厘清概念和类型的解释方法，最终是为了正确适用实定规范。以利益衡量论和融贯论的协同运作为基础，本文尝试构建双阶考察法，具体操作无效行政行为的认定。
（一）双阶考察法的构想
利益衡量论和融贯论共同构成无效行政行为认定的两个锚桩。利益衡量论取径于概念，意在区分行政行为的无效与撤销。融贯论诉诸类型，意在沟通行政行为的无效与撤销。将利益衡量论和融贯论进行方法整合，可以得出无效行政行为认定的双阶考察法。从操作步骤来看，融贯论的适用先于利益衡量论的适用，即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型，使二者始终处于整体观察范围之内；再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准，进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。双阶考察法具体构想如下：
第一阶段，以融贯论确立关联类型。类型是介于概念与现实之间的中点。较之于概念，类型更接近具体生活。面对个案中的瑕疵，可以首先采用类型思维，确定可能适用的法律类型。不过，判断主体不能将视野局限于《行政诉讼法》第75条及其司法解释所规定的无效类型，而是应当置身于整个法律体系之中，将可能适用的无效类型与撤销类型挑选出来，然后在共同意义脉络里进行比对。关联类型将以开放的姿态，接受相互的意义检验，传递各自的内核信息。在系争瑕疵不断分别与之接近调试时，关联类型可以通过彼此借鉴，共同形塑评价一致的归摄结论。由于现实社会高度复杂，在确立关联类型时，应承认类型边界的流动性和开放性。这意味着既可能存在“一种无效类型对应一种撤销类型”的模式，又可能存在“一种无效类型对应多种撤销类型”的模式。至于“其他重大且明显违法的情形”这一概括规定，应以撤销类型为导向，生成相应的类型谱系。在法律适用时，可以采用“重大且明显的撤销类型A对应撤销类型A”的模式进行比较分析。综上，适用融贯论的目标是，明确无效类型与撤销类型之间的关联性，使得系争瑕疵可以分别与之接近调试。
（二）双阶考察法在例示规定中的应用
《行政诉讼法》第75条与《行诉解释》第99条明确规定了三种例示无效类型，即“不具有主体资格”“没有依据”“客观上不可能实施”。采用双阶考察法，可以更为妥当地解释例示规定。
（三）双阶考察法在概括规定中的应用
《行诉解释》第99条第4项规定了“其他重大且明显违法的情形”。依照双阶考察法，可以先将该概括规定的类型建构联结法定撤销类型，然后个案斟酌系争瑕疵所应涵摄的类型。
其一，重大且明显的超越职权。行政机关越权行使其他机关的职权，一般适用“超越职权”，但在例外情况下，可适用“其他重大且明显违法的情形”。第一阶段，从“其他重大且明显违法的情形”之中提炼出“重大且明显的超越职权”，令其联结“超越职权”。第二阶段，着重考察系争瑕疵对职权法定原则的影响程度。比如，征税属于税务机关的专属任务，林业机关擅自作出的征税决定构成“重大且明显的超越职权”，因为该征税决定与林业机关的任务领域欠缺事务关联性，林业机关的行为将会对职务行为公正性造成无法容忍的侵害。
其二，重大且明显的适用法律法规错误。《行诉解释》第99条第2项将“授益性行政行为没有依据”从“没有依据”中排除。这并不意味没有依据的授益性行政行为一律不构成无效。第一阶段，从概括规定析离出“重大且明显的适用法律法规错误”，令其联结“适用法律法规错误”。第二阶段，着重考察执行错误依据的授益性行政行为所影响利益的性质以及对该利益影响的程度。比如，如果地方政府规章允许相对人实施犯罪，那么相应的授益性行政行为应涵摄至“重大且明显的适用法律法规错误”，因为现有法秩序对犯罪行为给予了最严厉的否定性评价，行政机关不得借由法规范的制定权使犯罪行为正当化。
其三，重大且明显的主要证据不足。主要证据不足是指行政行为欠缺事实根据。具有此种瑕疵的行政行为原则上构成撤销，例外构成无效。以冒名婚姻登记为例。第一阶段，设定“重大且明显的主要证据不足”，将其与“主要证据不足”联结，二者共同的意义特征是事实根据错误。冒名婚姻登记属于登记主体与实际主体不符，构成事实根据错误。第二阶段，综合考量当事人的主观恶意、个人权益受侵害程度、婚姻管理的秩序利益等因素。比如在“戚树贤案”中，第三人基于诈骗的目的，冒用“黄彩莲”的身份信息而与原告登记结婚。此种冒名婚姻登记可以归属“重大且明显的主要证据不足”，因为有效推定不仅严重抵触现有的婚姻管理秩序，而且严重侵害被冒名人的婚姻自由权和名誉权、被骗婚者的人身权或财产权。
其四，重大且明显的违反法定程序。在个案中，违反法定程序的行政行为可被评价为无效。第一阶段，从概括规定分解出“重大且明显的违反法定程序”，令其对应“违反法定程序”。在第二阶段适用利益衡量论，考察程序瑕疵对具体利益的侵害程度。比如在“夏高凤案”中，都江堰国土局未经更正登记而直接注销夏高凤已取得的土地使用权证。该瑕疵可以涵摄至“重大且明显的违反法定程序”，因为它直接导致当事人土地使用权的消灭，对当事人的财产权益造成无法逆转的伤害。
其五，重大且明显的滥用职权。滥用职权是指行政机关在裁量时存在主观过错，比如徇私枉法、打击报复、反复无常、任性专横等。滥用职权的行政行为有时会构成无效。第一阶段，设定“重大且明显的滥用职权”，将其联结“滥用职权”。第二阶段，特别考察行政机关主观过错的程度及其行为后果。比如在“刘云务案”中，交警部门既不调查核实又长期扣留涉案车辆，反复要求刘云务提供客观上无法提供的材料。这表明交警部门存在不当行使裁量权的主观故意，构成一般意义的“滥用职权”。与之对照，假设交警部门的主观目的是为了逼迫刘云务行贿，敲诈勒索其钱财，那么其扣押行为属于“重大且明显的滥用职权”，因为此时的执法人员主观恶性极深，所造成的危害结果极大，明显会给法秩序带来无法承受的伤害。
其六，重大且明显的明显不当。明显不当是指行政裁量存在客观不当。在例外情况下，此种瑕疵可能导致行政行为无效。第一阶段，设定“重大且明显的明显不当”，令其关联作为撤销类型的“明显不当”。第二阶段，着重考察裁量的客观结果与当事人的过错程度和履行能力是否极度相悖。比如在“榆林芹菜案”中，某夫妇卖5斤不合格的芹菜而被执法部门罚款6.6万元。这样的处罚决定因违反《行政处罚法》上的过罚相当原则而构成一般意义的“明显不当”。将案情稍作调整，假设该夫妇的家庭收入远低于当地低保标准，而执法部门直接依《食品安全法》第124条顶格处罚10万元，那么该处罚决定属于“重大且明显的明显不当”，因为相对人主观恶性较低、损害后果轻微，而处罚金额严重超出相对人的偿付能力，使相对人在经济上必然陷入绝境。