保定律师解读第365条组织淫秽表演罪要鸿志律师律师文集

以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制他人从事淫秽表演的行为。是1997年修订的中国刑法中补充的新罪行。犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

条件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是社会道德风尚和社会治安秩序。在社会上组织淫秽表演对于人民的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动，依法打击组织淫秽表演的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，具有重要意义。

淫秽表演者，可以是女人，也可以是男人。

（二）客观要件

“情节严重”主要是指，多次地，经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体。即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可构成本罪。

本罪的主体是淫秽表演的组织者。而非表演者，在实践中一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会的老板。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。但行为人不必出于牟利目的。所谓故意，即明知淫秽表演是国家法律明令禁止的，仍然在社会上传播。实践中多为招揽顾客，进行盈利活动。不论是否以营利为目的，只要实施了组织淫秽表演的行为，即构成本罪。

认定

（一）本罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限

两罪的犯罪客体、犯罪主体具有一致之处，主观上都表现为直接故意，在客观上都有组织行为，两罪的主要区别是组织内容不同。本罪组织的是淫秽表演，属于现场表演；而后罪组织的内容是播放淫秽音像制品。而且在本罪中如果没有组织行为，仅淫秽表演行为本身不构成犯罪；而在后罪中，若没有组织行为，播放淫秽音像制品的行为仍然可构成传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪。

在司法实践中，行为人在组织淫秽表演的同时，往往为了增强演出效果，配之以音乐、灯光或画面，而这些画面、音乐往往属于淫秽音像制品，因此，行为人在构成组织淫秽表演罪的同时，又构成了组织播放淫秽音像制品罪，由于二行为之间具有目的行为和手段行为的牵连关系，构成牵连犯，依牵连犯处断原则，应从一重罪从重处断，但二罪的法定刑幅度完全相同。这种情况下，宜以目的行为构成的犯罪定罪并从重处断，并可考虑适用组织淫秽表演罪“情节严重”情形的法定刑幅度。

（二）本罪与聚众淫乱罪的界限

聚众淫乱罪是指行为人聚集男女多人进行集体淫乱的行为。由于聚众淫乱也可以出现于公开场合，而本罪在客观形式上也可以表现为男女多人公然在一起进行性交展示等淫乱活动，且两罪都具有组织性质，因而具有形式上的相似性。区分两罪的关键是：

1、本罪中被组织者进行淫秽活动的目的在于表演，或者更确切地说，行为人将这些表演者组织起来，意在让他人进行淫秽表演，并由此决定了这种行为的公开性，即为组织内部以外的其他人能够看到、听到，且行为人主观上一般具有牟利的目的。而聚众淫乱罪尽管可以发生于公开场合，但聚众淫乱的行为并不在于进行表演供他人观赏，而在于行为人以及参加淫乱活动的人自己的某种精神是的满足，以填补其精神空虚，不具有牟利的目的。

2、在行为表现方式上，本罪中除进行性淫乱行为以外，常见的方式多为脱衣舞、裸体舞表演；而聚众淫乱罪中淫乱行为虽常伴有脱衣、裸体行为，但这种行为主要在于为淫乱服务，行为内容主要是男女性交以及其他有关淫秽下流的行为。

3、在犯罪主体上，本罪只处罚淫秽表演的组织者，对淫秽表演者不予定罪处罚。而聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或多次参加者。另外，本罪中组织者往往并不直接参与淫秽表演，而在聚众淫乱罪中，首要分子一般直接参与淫乱活动。

司法实践中，行为人在组织他人进行淫乱活动的同时又组织他人进行观看的，此种情况下，行为人虽有两个犯意，但一般认为只构成一个组织淫秽表演罪，因为，若将聚众淫乱的行为单独抽出，组织淫秽表演中，仅有组织观众的行为无以成立犯罪，而即使没有组织观众观看的行为，则行为人已单独地构成聚众淫乱罪，结合两方面考虑，宜以组织淫秽表演罪定罪。

处罚

根据刑法规定，对犯组织淫秽表演罪的，应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。[1]

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条的规定，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）组织表演者进行裸体表演的；

（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；

（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；