二、反不正当竞争法保护模式之利弊分析
（一）反不正当竞争法保护模式之利
（二）反不正当竞争法保护模式之弊
三、著作权保护模式之必要性证成
体育赛事直播节目是否受著作权保护，一直是一个争论不休的话题，本文则先抛开体育赛事直播节目是否符合作品的构成要件不谈，对体育赛事直播节目保护模式进行利弊分析，目的在于寻求一种保护模式，以给予体育赛事直播节目全面充分的保护，以免在体育赛事直播节目盗播行为人进一步损害权利人的利益时，却没有适当的法律规制，而权利人欲寻求救济时，没有合适的权利基础，进而危害体育赛事以及体育赛事直播节目产业的发展。
一邻接权保护模式之利弊分析
若采用邻接权的保护模式，则可降低权利人的证明难度，因为在著作权法中对作品有较高的要求，而没有规定录像制品的构成要件，采用此种保护模式的话，权利人可以较容易的证明涉案体育赛事直播节目属于录像制品，权利人享有录音录像制作者权。从目前有关体育赛事直播节目的判决中可以看出，有认定体育赛事直播节目为录像制品的判决，如新浪网诉凤凰网案[1]中，即使一审法院认为体育赛事直播节目构成作品，二审法院对判决结果进行了改判，认为体育赛事直播节目构成录像制品。在理论界也有不少学者支持体育赛事直播节目应为录像制品。[2]
从邻接权的客体来看，体育赛事直播节目是否能作为邻接权保护的客体存在争议。因为邻接权实为理论上的概念，在著作权法中没有明确的定义，而且理论上关于邻接权的概念界定也并不一致。比如，有学者认为，邻接权的客体不仅有基于传播作品而产生的成果，而且包含不以传播作品为基础产生的劳动成果，即由于独创性不足，无法认定为作品的成果。[3]而有学者认为，邻接权的客体仅包括在作品传播过程中形成的劳动成果。[4]有持相同观点的学者认为，邻接权是作品传播者所享有的专有权利。[5]即将邻接权的权利主体限定在了作品的传播者，邻接权客体的产生离不开作品的存在。上述两种观点的分歧则体现在，如果没有作品的存在，直接认定为邻接权的客体有无可能，这样似乎有皮之不存毛将焉附之嫌。
邻接权是基于作品传播产生的权利是传统观念，但是也有学者提出，“现代邻接权的种类较邻接权制度产生初期已大为丰富，一些邻接权的客体与作品并无任何联系。”[6]比如对自然风光的录制、对日常生活或者事件的机械记录，由于其不符合作品的独创性要求，无法给予著作权保护，而连续动态画面又符合录像制品的表现形式，对其无法置之不理的情况下只能将其划入录像制品的范畴。但是本文在通过立法趋势追寻立法本意时发现，在2014年的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）中取消了录像制品，在作品分类中用视听作品代替类电作品，可以看出立法者仍然意将邻接权限制在作品传播者的权利中。所以对体育赛事直播节目而言，目前大部分体育赛事不构成作品是没有争议的，[7]体育赛事直播节目是基于体育赛事进行的创作，体育赛事直播节目能否成为邻接权的保护客体则有待商榷。
综上，确定体育赛事直播节目保护模式的目的在于制止盗播行为的进一步发生，即使认定体育赛事直播节目为录像制品，也没有相对应的权利基础以对权利人予以充分救济，所以对于体育赛事直播节目采用邻接权的保护模式有失妥当。
二反不正当竞争法保护模式之利弊分析
其次，采用反不正当竞争法无法规制未从事商品生产、经营或者提供服务的自然人盗播体育赛事直播节目的情形。反不正当竞争法规制的是有竞争关系的商业经营者，未从事商品生产、经营或者提供服务的自然人并非是反不正当竞争法规制的主体。[16]若原告起诉被告存在不正当竞争行为，而被告答辩称原告起诉的行为的实施者与其没有雇佣关系，此项答辩成立的话，未从事商品生产、经营或者提供服务的自然人必然不是反不正当竞争法诉讼中的适格被告。在网络技术飞速发展的今天，网络环境为自然人盗播体育赛事直播节目提供了很大的便利，若采用反不正当竞争法保护模式，制作体育赛事直播节目的商业主体的利益将得不到足够的保障。
最后，采用反不正当竞争法增加权利人的证明责任。因为欲证明被告行为构成反不正当行为，不能仅证明自己的权益受到损害，法益受损往往不是反不正当竞争保护中的突出的问题，竞争本身带来的结果就是他们利益的损害，不能通过损害本身来推定不正当竞争行为的存在。[17]正是因为如此，反不正当竞争案件的审理思路与一般侵权案件的审理思路是不同的，反不正当竞争案件审判时的重点在于认定竞争行为，不正当竞争行为的违法性体现在行为本身的违法性，而非法益受到损害。知识产权侵权则无需考虑行为人的主观状态，只要行为人的行为落入了知识产权的保护范围，就可以认定为侵权。
综上，由于反不正当竞争法自身的特质，将其用于体育赛事直播节目的保护存在诸多弊端，若在著作权中可以寻到体育赛事直播节目的保护模式，就不宜再适用反不正当竞争法，尤其是反不正当竞争法的原则性条款。
三著作权保护模式之必要性证成
但是，若体育赛事直播节目受到著作权的保护，前提必须是其属于著作权所保护的客体——作品。在实务界和学术界就体育赛事直播节目是否构成作品均存在较大分歧。所以著作权保护模式虽存在诸多优势，但是关键仍在于体育赛事直播节目能否符合我国著作权法的作品构成要件并且未被著作权法排除。
参考资料
[1]参见“北京天盈九州网络技术有限公司等与北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争纠纷案”，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书。
[2]参见姚鹤徽：《论体育赛事类节目法律保护制度的缺陷与完善》，载《体育科学》2015年第5期，第12页；张志伟：《论体育赛事节目的法律性质》，载《成都体育学院学报》2018年第2期，第36页。
[3]参见王迁：《知识产权权法教程》（第五版），中国人民法学出版社2016年版，第194页。
[4]参见冯晓青：《知识产权法》（第三版），中国政法大学出版社2015年版，第117页。
[5]参见吴汉东：《知识产权法》（第五版），法律出版社2014年版，第89页。
[6]王迁：《知识产权权法教程》（第五版），中国人民法学出版社2016年版，第197页。
[7]现有学者提出健美操、花样游泳、艺术体操等具有表演性质的体育比赛可以获得著作权法保护，参见马法超：《体育赛事转播权法律性质研究》，载《体育科学》2008年第1期，第68页。
[8]《著作权法》第十条和第四十二条。
[10]参见“央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案”，广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第196号民事判决书。
[11]参见“北京天盈九州网络技术有限公司等与北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。
[12]参见“央视国际网络有限公司与上海悦体信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1057号民事判决书；“央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”，广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第174号民事判决书
[13]参见王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期，第191页。
[14]参见郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载《法学》1997年第6期，第54-56页。
[15]参见郑成思：《知识产权法的完善与<反不正当竞争法>的修改》，载《工商行政管理》2003年第23期，第8页。
[16]“北京我爱聊网络科技有限公司诉央视国际网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。
[17]参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第8期，第58页。
[18]《著作权法》第十条第（一）款第（十一）项：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”
[19]参见王迁：《我国<著作权法>中“广播权”与“信息网络传播权”的重构》，载《重庆工学院学报（社会科学）》2008年第9期，第24页。
[20]参见王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年第5期，第129页。
[21]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。
[23]Phila.EaglesFootballClub,Inc.v.CityofPhiladelphia,573Pa.189.
作者：马林艳刘玉珠
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北京金诚同达律师事务所高级合伙人
马林艳律师擅长为客户制定知识产权发展战略、保护方案，企业合规方案，近些年对科技企业治理、媒体公司的合规、通信领域公司的风控管理有着丰富的实操经验，参与许多科技、媒体、通信相融合的政策的制定、案件的代理，对TMT产业的政策法律法规有整体把握、深入研究。马林艳律师参与搭建的电子商务平台涉及领域广泛，全程参与平台的基础建设，法律风险防控，以及线上线下的争议解决等，保证电子商务平台合规合法有序运营。
在担任中国科技法学会常务理事期间，马林艳律师积极牵头组建TMT专门委员会，并担任执行主任，汇聚来自科技、媒体与通信领域专家，对各领域融合后所产生法律问题进行论证，为国家立法工作提供基础性支持。
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