案例一：上海紫钥信息技术有限公司与周宇等公司增资纠纷
案号：（2021)沪0104民初31453号
2016年3月30日，紫钥公司作为甲方，际游公司作为乙方（下称“公司”），案外人A公司及周宇作为丙方签署增资扩股协议，约定甲方拟以增资方式投资于乙方，丙方为乙方的股东，周宇为乙方的实际控制人，以下出现的“创始股东”为周宇。
协议6.7条约定：回购，自本次增资完成之日起24个月后，甲方有权要求公司对于甲方所持有的股权以下述价格的较高者（“赎回价格”）赎回全部或者任何部分：（i）本轮融资价格150%加上已产生但未付的股息/红利，或者（ii）甲方和公司共同认可的独立第三方评估机构评估的公司股权/股份的公允市场价格。……若届时公司回购时存在法律障碍或其他因素导致公司回购无法实现且创始股东存在如下违约行为时，则由创始股东按照上述赎回价格履行赎回义务。本条所述创始股东违约行为为：……其他违反本协议约定损害甲方利益的情形。
协议签署后，紫钥公司依约支付增资款，并办理工商登记。2021年5月12日，紫钥公司向际游公司、周宇发出函，要求后者于收到本律师函之日起15日内按增资扩股协议约定计算的回购价格（即300万元×150%）回购紫钥公司持有的15%股权，即向紫钥公司支付该回购价款。之后，紫钥公司向法院起诉，要求际游公司、周宇连带支付股权回购款和利息。
案例二：上海紫钥信息技术有限公司与邱添等公司增资纠纷
案号：(2021)沪0104民初31455号
2016年3月30日，紫钥公司为甲方，XX公司为乙方，刘晓屿、邱添、厦门极客帮和特罗克斯为丙方，三方共同签署了增资扩股协议，约定甲方拟以增资方式投资于乙方，丙方为乙方的股东，刘晓屿为乙方的实际控制人。
协议内容与案例一基本一致，其中案例一的“创始人义务”变为本案中的实际控制人的义务。
协议签署后，紫钥公司依约支付增资款，并办理工商登记。2017年10月20日，XX公司作出股东会决议，决议内容为协商表决公司解散和清算事宜，全体股东一致通过：股东会同意解散决定，公司终止经营，进行清算；公司成立清算组，清算组由全体股东组成，刘晓屿任组长。2019年3月1日，XX公司作出股东会决议：同意解散公司并进行清算，出现资不抵债等法律规定的破产情形的，向法院申请破产；同意由重庆天亿律师事务所代理全体股东进行公司清算法律事务及必要时代为申请破产清算。2021年5月8日，重庆市第五中级人民法院出具（2021）渝05破申215号民事裁定书，裁定受理XX公司破产清算申请。
2021年5月12日，上海市汇业律师事务所受紫钥公司委托分别协议各方发函要求回购股权。2021年9月9日，重庆市第五中级人民法院出具（2021）渝05破147号民事裁定书，确认紫钥公司申报的450万元的债权一笔但资不抵债无法清偿，并裁定宣告XX公司破产。2021年11月，紫钥公司向法院起诉，要求刘晓屿、邱添、特罗克斯、厦门极客帮支付紫钥公司股权回购款及利息。
案例一
徐汇法院对于紫钥公司的请求权作出如下区分：一、要求目标公司回购股权；二、要求创始股东对目标公司回购股权承担连带责任；三、要求创始股东回购股权；四、要求目标公司对创始股东回购股权承担连带责任。对此，法院逐一分析如下：
一、因际游公司未完成减资程序，故紫钥公司无权要求目标公司回购股权。
二、根据协议第12.1条和第12.3条关于连带责任的文义理解，本案中周宇对于际游公司所负紫钥公司股权回购之债应成立债的加入关系，本院既已认定际游公司对紫钥公司股权回购之债的履行条件不成就，周宇当然无须基于债的加入关系对此股权回购之债承担连带责任。
案例二
因该案并未对目标公司提出诉请，故徐汇法院对于紫钥公司的请求权作出如下区分：一、要求其他股东对于目标公司回购股权承担连带责任；二、要求实际控制人回购股权；三、要求其他股东对于实际控制人承担连带责任。对此，法院逐一分析如下：
一、根据协议第12.1条和第12.3条关于连带责任的文义理解，本案中刘晓屿、邱添、厦门极客帮和特罗克斯对于XX公司所负紫钥公司股权回购之债应成立债的加入关系，本院既已认定XX公司对紫钥公司股权回购之债的履行条件不成就，刘晓屿、邱添、厦门极客帮、特罗克斯当然无须基于债的加入关系对此股权回购之债承担连带责任。
二、首先，紫钥公司同意XX公司清算解散的行为使得其他各方当事人有理由相信紫钥公司已对案涉合同约定的回购股权作出了随清算程序一并处分的意思表示，在这种情况下不应再苛求实际控制人刘晓屿意识到应继续履行第6.8条约定的股权回购义务，不应据此认定其构成违约。其次，紫钥公司于2021年5月12日向各方当事人发函要求承担回购义务时，XX公司已被裁定受理破产清算，此时XX公司正处于破产管理人接管期间，各股东包括实际控制人刘晓屿对XX公司丧失控制权，其客观上已无法承担促使XX公司履行回购股权的义务。再者，XX公司于2021年9月9日被裁定宣告破产后，紫钥公司所持有的案涉合同约定的回购股权已经消灭，此时回购义务所对应的标的业已灭失，客观上已无法履行回购义务。
三、本院既已认定实际控制人刘晓屿对紫钥公司股权回购之债的履行条件不成就，邱添、特罗克斯、厦门极客帮当然无须基于债的加入关系对此股权回购之债承担连带责任。
正如案例一中徐汇法院之总结，该两起案件本质上均涉及四个问题。关于目标公司回购之问题，《九民纪要》已有详述，而对于目标公司为股东回购承担连带责任之问题，在前文《北京高院：公司未经减资或利润分配不应为股东对赌承担连带责任》中也有详述。
本文应延伸探讨的是：1、目标公司无法回购时，承担保证责任的保证人或债务加入人，是否应当承担付款责任？2、目标公司的破产，是否导致股东回购义务亦无法履行？
关于前者，最高人民法院曾在《北京银海通投资中心、新疆西龙土工新材料股份有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[(2020)最高法民申2957号]作出类似认定，最高人民法院认为：“银海通投资中心针对奎屯西龙公司的诉讼请求为‘在新疆西龙公司不能履行回购义务时向银海通投资中心支付股权回购价款13275000元’，其诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现新疆西龙公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故奎屯西龙公司的担保义务未成就，银海通投资中心要求判令奎屯西龙公司承担责任的再审申请理由不成立。”
对此，我们认为本案判决和最高人民法院上述裁定值得肯定，因为如果要求连带责任人承担责任，则势必导致连带责任人获得对目标公司的追偿权，目标公司向连带责任人支付追偿款，将变相实现投资人要求目标公司回购股权之目的，在未完成减资的情况下，上述行为并不符合资本维持原则，有可能损害公司债权人利益。
关于后者，实践中颇有争议，也要区分破产清算、破产重整。
关于破产清算，广州市中级人民法院在《广州食得鲜企业管理咨询合伙企业、珠海横琴依星伴月投资合伙企业合同纠纷二审民事判决书》[(2021)粤01民终1891号]中认为：“关于食得鲜公司进入破产清算状态，依星伴月企业能否提出回购股权的请求的问题。首先，虽然食得鲜公司处于破产清算程序，但并无法律、行政法规禁止在此情况下的公司股东之间进行股权转让，亦未规定股东之间依据协议转让股份需要股东会的决议。其次，本案是食得鲜公司股东之间的股权回购纠纷，需要履行股权回购义务并支付股权转让款的是食得鲜公司的部分股东，而非食得鲜公司，股东之间回购股权并未损害公司及公司其他股东和债权人的利益。因此，虽然食得鲜公司已进入破产清算程序，但并不影响公司股东向其他股东回购股权。”
关于破产重整，南京市中级人民法院在《原告磐霖盛泰（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）与被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松、第三人德勤集团股份有限公司股票回购合同纠纷一案的民事判决书》[(2014)宁商初字第274号]中认为：“在本案中，目标公司德勤公司属股份公司，其虽进入破产重整程序，但对盛泰投资基金要求五被告回购德勤公司股份的情形，我国现行公司法、破产法均未禁止。即便德勤公司股份的价值严重贬损，亦不能构成五被告拒绝回购股份的有效抗辩。”
对此，我们认为对赌协议下的回购并非一般的股权转让，而是对于在先投资协议投资方退出的安排，其并不以股权可以转让、等价转让为原则，也不应以股权是否仍然存在为前提。也即，对赌条款之核心目的在于投资方的退出而非原股东对于股权的受让，否则股东还可以股权存在查封、股权价值贬损等理由否定回购义务，但这显然违背了当事人的真实意思表示。因此，我们认为不应当以目标公司破产作为否定股东回购义务的理由。
1.在对赌协议的起草中，应尽量减少对于股东回购的前置性限制，不应以目标公司不回购或无法回购为前提，避免将来纠纷中的争议。同时，也可在协议中列明回购义务人不得以股权价值贬损、股权存在查封、目标公司破产导致股权无法转让为由，拒绝支付股权回购款。
2.在对赌纠纷中，投资方应尽早起诉，避免因目标公司破产或股权查封造成诉讼请求不予支持，在不可避免的情况下，应充分向法庭说明双方的交易目的，并说明如否定投资方的诉请，有可能鼓励不诚信的股东恶意促使目标公司破产。
本文作者
罗锦荣|律师
罗锦荣律师长期专注于大宗商事争议解决领域，在房地产、公司股权及控制权、证券合规等纠纷领域均有成功的代理经验，在全国各级法院、各头部仲裁机构有丰富的出庭代理经验，已办结以及在办案件标的均超百亿。
罗锦荣律师本硕毕业于中国政法大学，曾获江平民商法奖学金等校内最高荣誉奖项。