一、我国《电子商务法》设立竞争规制条款的原因
促进电子商务市场的健康发展，维护电子商务市场的公平竞争秩序，是推动我国电子商务立法的主要原因之一。在《电子商务法》之前，我国已经颁布了《反垄断法》（2008年8月1日实施）和《反不正当竞争法》（2017年修订）。《反垄断法》从维护市场竞争秩序的宏观维度，对经营者达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位以及进行具有排除限制竞争效果的集中行为进行规制。2017年修订的《反不正当竞争法》新增了互联网不正当竞争行为规制条款（第12条），即“互联网专条”。在此背景下，我国通过《电子商务法》对电子商务市场的竞争问题又作出规定，主要是源于现有《反垄断法》和《反不正当竞争法》并不能很好解决电子商务市场的竞争问题，源于互联网市场竞争的特殊性。
（一）《反垄断法》适用于互联网行业竞争规制存在的问题
而在没有确立一套行之有效的市场界定方法之前，要判断互联网企业是否具有支配地位就更加困难。虽然《反垄断法》关于市场支配地位的判断因素对于互联网企业仍然适用，但互联网企业的平台特征决定了平台对于一边的定价高于边际成本，而对另一边定价低于边际成本几乎成为一种普遍模式。即便互联网平台在一边的定价低于边际成本，仍然可以通过对另一边的高于边际成本的定价弥补亏损一边的边际损失，获取远远高于竞争状态下的利润水平。因此，单从价格出发很可能得到假阴性结论，即忽略了平台经营者实际存在的支配力；同样，平台一边定价远高于边际成本也可能只是获得竞争性利润，单看价格可能会导致假阳性错误，即平台并没有获得市场支配力，但却被视为拥有市场支配力。
（二）《反不正当竞争法》适用于互联网新型反竞争行为规制存在的问题
我国2017年修订的《反不正当竞争法》对禁止市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及商业秘密保护等条款进行了大幅修改，并增设了第12条关于互联网不正当竞争行为规制条款，即所谓“互联网专条”。在早先国家工商行政管理总局起草的修订案中，曾经想引入禁止滥用相对优势地位条款，但是在立法过程中因存在很大争议最终被删除。
二、《电子商务法》中竞争规制条款的法律分析
在《反垄断法》和《反不正当竞争法》都无法对互联网行业领域的新型反竞争行为进行全面、有效规制的背景下，《电子商务法》针对电子商务领域矛盾比较集中的问题进行立法，规范电子商务中比较突出的反竞争行为，具有一定的必要性与合理性。概观《电子商务法》的整体制度设计，不难发现第22条和第35条具有维护电子商务市场秩序，创设电子商务市场竞争和交易规范的重要价值。
（一）电子商务经营者滥用市场支配地位的规制
根据《电子商务法》第9条规定，电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者，通过自建网站销售商品（即传统商务活动的在线销售），以及通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者（即“社交电商”等），是一个统括整部法律的核心概念。根据立法者的解释，电子商务平台经营者实质上就是指为交易各方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易各方独立开展交易活动，而自身并不直接介入交易的第三方平台经营者。电子商务平台经营者和通过入驻平台直接面向客户销售商品和提供服务的平台内经营者构成电子商务活动中最为重要的两个主体，两者通过服务协议构建起契约型关系，同时也是一种新型的一体化组织形态。⑩基于电子商务平台经营者对平台内经营者享有事实上的组织管理权限，法律层面上对此也予以认可，电子商务平台经营者与平台内经营者之间形成兼具平等主体之间的横向契约关系和产业链上下游之间的纵向合作关系。
值得一提的是，虽然《电子商务法》第22条规定了判断电子商务经营者市场支配地位的四个标准，但并非完全取代《反垄断法》的结构性判断因素，市场份额仍然是判断电子商务经营者是否具有市场支配地位的一个重要因素。《电子商务法》第22条重在维护电子商务市场的竞争秩序，维护公平的市场竞争，即便导入上述四项判断电子商务经营者市场支配地位的新标准，对于电子商务经营者是否具有市场支配地位的判断，以及是否从事了滥用市场支配地位的行为，仍然需要回到《反垄断法》框架下，结合其行为是否具有排除、限制竞争的效果，以及经营者能否证明其行为具有正当理由等，进行全面的综合判断。
（二）电子商务平台经营者的滥用相对优势地位规制
《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”根据同法第9条的概念界定，电子商务平台经营者，即第三方平台经营者，是电子商务经营者下面的子概念。由于通过第三方平台达成的交易占目前网络零售市场规模的九成，而第三方平台经营者往往又是拥有大量数据资源和服务项目的大型互联网公司，为了保护平台内经营者和消费者的权益，《电子商务法》重点对第三方平台经营者规定了较多的义务。
1.《电子商务法》第22条、第35条和“互联网专条”的比较
从第35条规定来看，其和第22条以及《反不正当竞争法》的“互联网专条”之间既有区别，又有联系（参见下页表格）。首先，从适用对象上看，“互联网专条”规制的对象是利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的网络经营者，其范围可以涵盖电子商务经营者和电子商务平台经营者，三者呈现出“网络经营者＞电子商务经营者＞电子商品平台经营者”的态势。这也表明，从《反不正当竞争法》到《电子商务法》，从网络经营者到电子商务经营者再到电子商务平台经营者，法律的规制范围不断缩小，对电子商务平台经营者的义务规定呈现出越来越细化的规制趋势。
其次，从规制关系上看，第22条禁止电子商务经营者滥用市场支配地位行为，“互联网专条”禁止网络经营者实施的不正当竞争行为，两者都属于竞争法框架下针对经营者实施反竞争行为的规制，是对破坏市场自由竞争秩序、有违市场公平竞争原则的行为规制；而电子商务平台经营者是在电子商务活动中为交易各方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布的第三方平台，其和平台内经营者并不是竞争关系，因而第35条规制的法律关系实则属于电子商务平台经营者和平台内经营者之间的契约法律关系。如前所述，电子商务平台经营者与平台内经营者兼具平等主体之间的横向契约关系和产业链上下游之间的纵向交易关系。基于平台内经营者面对电子商务平台经营者时所处的弱势地位，《电子商务法》重点对于电子商务平台经营者可能侵犯平台内经营者的经营自主权以及其他合法权益作出更多的义务约束规定。因此，第35条已经介入契约自由的私法主体之间的交易关系，显示出《电子商务法》维护公平交易的立法价值。
最后，从适用条件来看，第22条的适用门槛最高，要求电子商务经营者具有市场支配地位，而第35条原则上要求电子商务平台经营者具有相对优势地位。相比较而言，“互联网专条”并没有这种前提条件，只要网络经营者“利用技术手段”并且其实施的不正当竞争行为“具有不合理性”，就构成违法。从实施手段来看，第35条和“互联网专条”都涵盖了“利用技术条件”，但第35条还包括电子商务平台经营者“利用服务协议、交易规则”，比“互联网专条”规定的手段更为广泛，体现了第35条介入合同交易，对电子商务平台经营者施加了更趋宽泛的义务规定。
因此，《电子商务法》对于电子商务平台经营者的义务规定，从适用对象、规制关系和适用条件上相较于一般电子商务经营者和网络经营者都更加具体、更趋严格。正如立法者所言，由于网络技术的发达，使得平台经营者在追求自身利益最大化的过程中，享有制定、发布和执行大量针对内部市场规则的权力，而平台经营者利用其技术便利、规则制定与发布方面的先天优势，事实上享有类似于市场规制主体的“立法权”“执法权”与“司法权”，并创制了各种新型的规制措施。但是，电子商务平台经营者制定和实施管理平台的规则是市场推动的结果，本身具有维护网络平台正常运营的合理性及必要性，也反映了互联网经济时代由政府治理转向企业自治和社会共治的发展趋势。电子商务平台经营者并不能因其掌握着管理平台的规则制定权和实施权而受到否定性评价，只有其制定和实施的管理措施具有明显的不合理性，才应当受到法律的干预。概而言之，第35条的适用需具备两个关键性要素：一是电子商务平台经营者具有相对优势地位；二是电子商务平台经营者从事的限制行为具有不合理性。
1.相对优势地位规制的立法实践
三、我国《电子商务法》竞争规制条款的适用问题
（一）《电子商务法》竞争规制条款的问题分析
但是，《电子商务法》第35条的适用无论是在前提条件和实操性方面都存在很大的问题。虽然第35条本身并未提及电子商务平台经营者须具有相对优势地位，但是立法者对第三方平台经营者施加更高的义务，对其利用自身优势地位从事不合理限制等行为进行规制的意图是明确的。基于电子商务市场竞争的特殊性，加重对第三方平台经营者的法律责任，在不需要认定其具有市场支配地位的前提之下，对其从事的不合理限制交易、附加不合理条件进行交易以及收取不合理费用的行为进行干预，从实务层面来看也是需要的。但是，良好的立法初衷未必能带来良好的立法效果，更未必能有效地解决问题。第35条存在的问题就在于其未能解决法律干预的前提条件，也没有提供公权力机关判断行为不合理性的有效手段，实践中可能导致被过度适用、无法适用甚至被恶意经营者所滥用等问题。
（二）《电子商务法》第35条适用的法理分析
和《电子商务法》第22条以及“互联网专条”从维护市场竞争角度的规制不同，第35条的规制重点是兼具横向和纵向经济关系的经营者之间的交易行为。基于市场经济的契约自由原理，经营者之间的交易行为首先属于合同自由和意思自治的范畴，公权力机关一般不应当主动干预。产业组织理论表明，只有在出现市场失灵的特殊情形下，或者基于维护社会公共利益的需要，公权力机关才有必要干预本应由市场调节的行为。从现代国家需要履行越来越多的公共服务和市场监管职能来看，行政权力的扩大以及必要时介入市场，具有一定的合理性和必要性。国家管制的理念，或者从公共利益必须需由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人们的市场行为。如果没有国家通过颁布法律和强制履行某些义务，没有国家提供哪怕是最低水平的命令和安全，并在必要的时候介入私人契约，那么任何社会都不可能继续存在。
（三）《电子商务法》竞争规制条款的适用改进
根据《电子商务法》第22条规定，电子商务平台经营者作为电子商务经营者的一部分，如果能够证实其具有市场支配地位，对于其实施的滥用市场支配地位行为，转而适用《反垄断法》进行规制，这本身没有问题。但是，即便无法证实电子商务平台经营者具有市场支配地位，如果按照《电子商务法》第35条的规定，对于其实施的限制交易、附加条件交易以及收取费用的行为，同样可以进行规制。虽然第35条也预设了平台经营者“利用服务协议、交易规则以及技术等手段”，以及所实施限制行为的“不合理性”为条件，但是并没有规定其行为违法性的前提条件，也没有对行为“不合理性”的内涵作出清晰界定，这客观上增加了行政执法的不确定性或者导致该条款在司法实践中被滥用的可能性。
因此，比较务实的解决办法是，明确地将电子商务平台经营者拥有相对优势地位作为第35条适用的前提条件，同时限缩对于行为不合理性的任意解释，提高法律适用的可操作性。从滥用相对优势地位规制的理论来看，其前提条件是存在具有依赖性的市场经济结构，导致市场交易中具有优势地位的一方可以利用其交易优势，压制另一方的交易自由和公平竞争权利。就此而言，为第35条的滥用相对优势地位规制增设“交易双方之间存在依赖关系”，而且拥有优势地位方的限制行为“扰乱了正常的市场竞争和交易秩序”，可以大大限缩第35条的适用条件和范围，并且能够明确电子商务平台经营者行为不合理性的违法标准。易言之，第35条适用的前提条件是基于平台内经营者对于电子商务平台经营者的交易依赖关系而产生了电子商务平台经营者的相对优势地位，当电子商务平台经营者利用相对优势地位，对平台内经营者在平台交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，扰乱了正常的市场竞争和交易秩序时，其行为因具有不合理性而应当受到法律规制。
四、结语
我国《电子商务法》第22条和第35条对电子商务经营者和电子商务平台经营者提出了有联系又有区别的法律义务。《电子商务法》第22条创新性地引入判断电子商务经营者具有支配地位的四个要素，最后回归到《反垄断法》的框架下对电子商务经营者滥用市场支配地位的行为进行规制，契合了互联网经济的市场竞争特点，能够解决电子商务市场的新型竞争问题。但是，《电子商务法》第35条没有对其适用的条件、范围和违法标准进行清晰地界定，容易导致该条款在实践中被滥用或者因缺乏可操作性而无法适用。本文认为，应当将第35条的适用条件限制在具有依赖性的交易双方之间，并且具有相对优势地位一方的限制性行为“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”，以此作为衡量其行为不合理性的依据。我国《电子商务法》应当协调第22条和第35条的实施，在加强电子商品平台经营者的责任义务的同时，还应当以促进电子商务发展为目的，既要维护电子商务市场的竞争秩序，又要防范过度的行政干预，同时还要防范经营者可能恶意干扰正常电子商务经营活动的滥诉行为。