作为从事近二十年法医法学教育、十三年兼职律师、五年司法鉴定管理工作的笔者而言,感觉立法和管理者缺乏对鉴定行业的明确定位,鉴定意见审查制度的设计回避主要矛盾,导致各种规范的着力点总有隔靴搔痒之感;而鉴定行业内部也存在没有明确统一的声音,缺乏对立法活动的影响,以及自我约束和反省不够等问题。因此尝试从自己的视角提出一些粗浅看法,以期破解鉴定行业发展面临的困境,找准未来的发展方向
一、应当明确司法鉴定行业的定位,并给予应有的支持和发展
(一)鉴定人在诉讼中的定位是“法官助手”,在制度设计上应当得到应有的尊重
众所周知,我国法律制度历史上受大陆法系影响较大,在职权主义审判模式中,鉴定人在诉讼活动中是帮助法官查明特殊案情的人,诉讼地位是“法官助手”。但是这次的“新民事证据规定”让“助手”们有点懵。要求鉴定人跟当事人和证人一样要具结;规定几种情形下退还鉴定费、甚至对鉴定人采取妨碍民事诉讼的强制措施,并且鉴定人没有任何救济途径;降低鉴定人的出庭费用等。而有关鉴定人权利和保障的条款却寥寥无几,造成鉴定人权利和义务的严重不对等,好像从制度设计上把鉴定人推到了对立面。
党的十八大报告提出:“全面推进依法治国,需要加强科学立法、民主立法……”;《立法法》第六条:“立法应当从实际出发,科学合理的规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”实现对司法鉴定问题的科学立法,首先就应当明确鉴定人在诉讼中的地位和角色,在立法活动中,以鉴定人“法官助手”的定位为出发点,不能混淆“使用”和“管理”的关系,一味单向度的施加义务,甚至抛开主管行政机关直接对鉴定人采取强制措施,做到真正的尊重鉴定人,使广大鉴定人愿意为司法机关服务。
(二)司法鉴定行业是司法领域的科技行业,与科技行业在整个国家中的战略地位应当相符,同样需要适当的资金投入与回报
诉讼中大部分司法鉴定运用的是先进的科学技术,比如法医类鉴定就综合运用了医学、生物学、人类学及物理、化学等方面的知识技术。“科学技术是第一生产力”,“创新是引领发展的第一动力,人才是创新的第一资源”,这些著名论断充分说明了科技在中国特色社会主义建设中的重要地位和作用。
1.科技创新和人才培养需要国家的大力投入
大家可以反思,鉴定行业发展的这些年来,有什么技术上的重大创新吗?与国家日新月异的科技发展形势匹配吗?纯从司法鉴定行业中培养出来的杰出人才有吗?直白点说不就是靠高校科研院所的鉴定机构和少数规模化的社会鉴定机构在撑场面吗。
2.司法鉴定的智力活动应当获得相应的回报
在缺少国家投入的情况下,各级管理部门还是生怕鉴定机构“挣钱”。鉴定费标准采取政府定价,在“天价鉴定费”事件后长期维持较低水平,并且存在不分鉴定人资质,不分案件难易程度一刀切等的不合理情况。鉴定人出庭费用降到证人水平,与鉴定人的专家身份和实际误工损失严重不符。请问,鉴定行业没有国家的大规模投入,又长期维持一个低利润水平,拿什么去搞科技创新?没有梧桐树拿什么去吸引金凤凰?
为什么要维持鉴定行业的低收费呢?最常见的说法就是减少当事人的诉讼成本,“让每一个老百姓都打得起官司”。那为什么诉讼费和律师代理费不少收或者免除呢?最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发〔2016〕21号规定,“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用,促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的,人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”原来,诉讼中的费用还有这么大功能呢,可以引导当事人诚信理性诉讼,防止当事人滥用权力。可是这里怎么就把鉴定费忘了呢?要起作用大家一起啊,怎么到了鉴定费就成诉讼的负担了,似乎有点双重标准了吧。
应该清楚的认识到,鉴定人是法官助手,是帮助司法审判解决专门性问题的不可或缺的一环,是司法机关的“自己人”,鉴定行业是司法领域的科技行业,需要物质投入。找准定位,才能帮助立法者和管理者制定有针对性的发展战略,实现科学立法。希望管理部门能够从保护和发展鉴定行业的高度出发,支持司法领域的科技发展,提高运用科学证据解决诉讼专门性问题的能力,为公正司法做好技术支持。在制定法律法规时应当给予这个行业应有的尊重、呵护和发展空间,切忌涸泽而渔。
二、抓住主要矛盾,重构鉴定意见证据制度
(一)鉴定意见中的实体问题是司法鉴定活动中的主要矛盾
按照现有法律规定,当事人对鉴定意见的实质结论有异议,基本只能通过法庭质证和申请重新鉴定两种途径进行救济。当事人对鉴定意见质证时可以申请鉴定人出庭,为了弥补当事人对专业问题质证的能力不足,又确立了专家辅助人制度,专家辅助人可以直接跟鉴定人对质,最终目的是帮助法官形成心证。重新鉴定呢,则是在当事人证明鉴定意见“明显依据不足”的情况下,由法官决定启动。当然,由于在实践中准许重新鉴定经常会造成摆在法官面前两份甚至多份意见相左的鉴定,在鉴定机构不分级别的情况下,法官也很难作出取舍。因此这次“新民事证据规定”对启动重新鉴定条件趋于更加严格,加之规定一旦启动重新鉴定,“原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”,并且还要退费,可想而知,实践中法官对启动重新鉴定会比以往更加谨慎。
(二)针对主要矛盾,重构鉴定意见证据制度
1.统一鉴定标准,发挥鉴定咨询的“第一道防线”作用
2.在鼓励和放开鉴定咨询的基础上,大幅度提高司法鉴定、申请鉴定人出庭的收费标准
提高收费标准,一方面可以使鉴定人的智力活动得到应有的社会认可和报酬,使鉴定行业有充足的资金用于技术创新和人才培养;另一方面,可以起到防止当事人鉴定权利的滥用的作用。因为,在完全可以通过鉴定咨询得到一致性认识的前提下,还执意申请司法鉴定,说明至少有一方当事人在滥用鉴定权利或者逃避责任。同时法律规定,鉴定费和鉴定人出庭的费用都是由败诉一方承担,或者当事人按责任比例分担,那滥用权利或者企图逃避责任的一方当事人就要承担相应的成本——高额的鉴定费和鉴定人出庭费。这对防止诉讼权利滥用和促进调解和解是有重要作用的。
3.综合运用“重新鉴定”和“司法鉴定技术委员会”的纠错机制,解决司法鉴定程序和实体方面的问题
需要注意的是,笔者认为这两种纠错模式并不是非此即彼的关系,我们完全可以在现有法律制度的安排下,稍作调整,综合运用两种模式。重新鉴定专门针对程序问题,对鉴定主体资格和鉴定程序方面的问题,采取重新鉴定的方式进行救济。因为法官认定程序性问题是没有障碍的,并且一旦启动重新鉴定,原鉴定就不能作为认定事实的依据。而对于鉴定意见的实体性结论问题,则采用“鉴定技术委员会”模式处理。但是同样为了防止权利滥用,对“鉴定技术委员会”模式要设置比较高的门槛,不能轻易启动。笔者建议可以规定“二名以上相应专业的专家认为原鉴定意见有误的,应当启动鉴定技术委员会程序”。
4.继续支持和发展专家辅助人制度
综上,通过鉴定咨询、司法鉴定、鉴定人出庭、专家辅助人、重新鉴定、鉴定技术委员会等环节多角度多层次的配合,基本对鉴定的程序和实体方面做到了全覆盖,并且建立了相应的救济途径,从而保障鉴定意见的准确性。同时,对确有经济困难的当事人辅以司法援助等措施,基本可以形成一套比较完整的程序体系了。
三、行业内部应当团结一致,发出自己的声音
所以,各位司法鉴定行业的从业者必须重视这个问题,争取在鉴定问题上的话语权,为《司法鉴定法》的制定创造条件,打好基础。
(二)争取立法话语权工作的几个着力点
1.司法行政机关在立法活动中的发言权非常关键
客观的说,作为司法鉴定行业“娘家”的司法行政机关的影响力一直以来照比公安机关、人民法院、人民检察院稍显微弱。但值得注意的是,2018年,以习近平总书记为主任的中共中央全面依法治国委员会成立并将办公室设在了司法部。其主要职责是,统筹协调全面依法治国工作,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,研究全面依法治国重大事项、重大问题,统筹推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,协调推进中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设等。可以预见,司法行政机关今后在社会主义法治建设,包括立法工作中会起到更加重要的作用,这实际上对司法鉴定行业的发展是一个非常好的契机。
2.司法鉴定行业协会应当发挥重要作用
3.鉴定行业要做好与其他行业的沟通,提高自己的影响力
4.鉴定行业的全体从业者应当团结一致,共同发声
团结不是表面上的一团和气,而应当是在经过深入充分交流的基础上形成统一认识。其实这次“新民事证据规定”的出台,并不是所有鉴定从业者都有危机感,因为从实践层面看,有些类别的鉴定(如法医临床类)受新规的影响较大,有些类别则不敏感。但是,从新司法解释中却能清楚的解读出法院对司法鉴定问题的看法,以及今后的立法趋势。如果我们现在以事不关己的态度看待这个问题,今后必将损害整个行业的利益。覆巢之下安有完卵,到时谁又能独善其身呢。鉴定行业是由每一个从业者组成的,大家只有对这个行业的定位、发展战略、应有的权益等方面形成统一的认识,才能由一只手掌攥成一个拳头,进而迸发出更大的力量。而统一思想的前提,就是加强行业内部的交流,使“真理越辩越明”。
由于司法领域直接涉及现实的利益,总会有寄生在利益之上的蛆虫存在。哪个地方有臭味了,苍蝇肯定就往那个地方飞,苍蝇多了,还想别人看不见?那只能是自欺欺人而已。保护自己的最好办法就是自己别变臭,跟苍蝇划清界限。鉴定人应该是受人尊敬的专家,应该享受较高的社会评价和待遇,“君子爱财,取之有道”,整个行业的社会认可度提高了,自然会水涨船高,惠及每一个从业者。是心安理得的享受众人的景仰,得到应有的待遇和报酬,还是沦为阶下囚,成为别人茶余饭后的谈资,是需要自己做出选择的。鉴定机构也要有长远眼光,担负起应有的管理和监督责任,既为了机构的长远利益,也为了保护鉴定人。在从严治理鉴定行业的今天,谁一味追求眼前的经济利益,谁就一定是最先出局的人。司法鉴定行业是一条大船,我们每个从业者都在这条船上,那些胆敢投机甚至违法犯罪的人,就是在凿船,最终会损害每个人的利益,必须在全行业形成对这种人和行为的坚决抵制、鄙视,让他无法在行业中立足。只有我们自己做好了,行业风清气正了,才更有底气去争取应有的权益。
结语
遥想当年笔者还在上大学学习法学专业时,也有法医学的选修课,还记得老师讲述的一个个神奇的案例听得我们瞠目结舌,大家都觉得科学技术在司法中的应用是实现案件实体公正的关键一环,无不对这个行业充满了尊重与崇敬。只短短的二十年,怎么就成了司法行业中亟待解决的问题了,可悲可叹啊!
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