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阅读提示：商事实践中，当事人双方出于多种考虑，签订的文件并非都采取“合同”“协议”的形式，意向书就是比较常见的一种，法律上对于“意向书”的性质并不十分明确。
作者在检索最高人民法院有关“意向书”的案例时发现，对于其法律性质的认定多种多样：如果是磋商性文件，则没有法律拘束力；如果构成本约，则一方当事人违反要承担违约责任；如果构成预约，则一方当事人违反要承担预约合同的违约责任。
判断意向书的法律性质和效力，要从意向书的具体内容出发，不管是预约还是本约，合同的成立都需要满足主要条款内容明确；意向书中若不具备合同基本要素，法律性质只能是磋商性文件，不能成为当事人主张权利义务的依据。
裁判要旨
对于“意向书”的法律性质和效力的认定，应当从约定的形式是否典型、约定的内容是否明确、当事人是否有受约束的意思等综合考察。如果意向书的标的、数量等不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般认定为未成立合同，只是磋商性文件。合同成立需要当事人的合意，而成立合同所必要的“合意”，通常理解为①就合同的主要条款达成一致；②当事人对于其意思表示受法律拘束亦有合意。
本案中，洋浦管委会和澳华公司签订的《投资意向书》中当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》只是在描述澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定；并且双方在《投资意向书》中虽然对签订背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思。据此无法认定洋浦管委会与澳华公司就土地置换达成了合意，《投资意向书》并不具有合同成立的一般要件，只是磋商性、谈判性文件，没有法律拘束力，双方并未形成民事法律关系。
案情简介
一、1993年3月，光大公司将D2-17-1、D2-17-2两块土地使用权转让给洋浦开发公司，使用期限至2060年，土地用途为商业用地。之后，洋浦管委会承接了洋浦开发公司的全部权利和义务。
二、2002年1月，光大公司资不抵债，中国人民银行决定撤销光大公司并由其组织清算。2007年3月，澳华公司与光大公司清算组签订了《资产包整体转让协议》，约定由澳华公司受让光大公司位于洋浦经济开发区的两宗土地，资产明细表显示该两宗土地的价值为7742.77万元。2007年5月，海南省政府作出《关于洋浦经济开发区总体规划的批复》，据此洋浦经济开发区将D2-17-1及D2-17-2两块商业用地变更为工业工地。
三、2008年4月，澳华公司与洋浦管委会签订《关于建设高档酒店的投资意向书》，确认由于洋浦开发区规划变更，D2-17-1、D2-17-2两宗地块已不适于建设酒店，澳华公司为服从新的规划，拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带。《投资意向书》第三条第一项约定，经国家财政部批准，澳华公司受让了光大公司位于洋浦开发区内D2-17-1和D2-17-2两个地块的土地使用权，合计面积为15951平方米（约24亩），土地性质为商业用地。第二项约定，洋浦经济开发区管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，……。
四、2012年3月，澳华公司起诉称洋浦管委会未按照约定为澳华公司协调置换土地构成违约，请求解除《投资意向书》，一审法院支持澳华公司解除合同的请求，洋浦管委会上诉，二审法院改判认为《投资意向书》为磋商性、谈判性文件，不具有法律效力，请求解除合同没有法律依据；澳华公司申请再审，被裁定驳回。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：
2.要使意向书具有法律效力，双方需要在意向书中明确清楚地约定协商事项的主要条款，例如标的、数量、价款、履行方式、违约责任等等，并且也要包括双方之间的权利义务的安排，以证明对此事项达成合意，成立合同。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》，上述《合同法》自《中华人民共和国民法典》生效之日起废止，上述条文已经替换为：
《中华人民共和国民法典》
第四百七十一条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。第四百七十二条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第四百七十九条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2014）最高法民申字第263号]。
裁判规则一：合同具有法律约束力需双方当事人对合同的主要条款达成一致
1.贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终494号]认为：“南长城公司与广厦公司就以房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有”豪苑H栋或K栋负一层，按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款”的意思表示，但同时明确”以合同确定面积额总款为准”。双方未就此进一步协商签订合同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。南长城公司主张应以房充抵全部工程欠款的上诉理由不能成立，其关于不应支付工程欠款利息的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。”
2.叶鑫、黄锡斌民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终645号]认为：“关于案涉《借款合同》《不可撤销担保函》的效力问题。黄锡斌于2010年在《借款合同》《不可撤销担保函》上签字以及西华公司在《不可撤销担保函》上签章时，出借人、借款金额、借款期限、利率等主要条款均为空白，叶鑫未能提供充分证据证明其事后补填的内容系与黄锡斌、西华公司协商一致后所形成，由此不能认定本案双方当事人已经达成具体明确的借贷及担保合意。一审判决认定《借款合同》《不可撤销担保函》未成立，对黄锡斌、西华公司不具有法律约束力，是正确的。叶鑫关于《借款合同》《不可撤销担保函》已成立并生效的上诉理由不能成立，应予驳回。”
大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。”
4.中国建设银行股份有限公司临沂铁路支行（以下简称建行临沂铁路支行）与王仁辉及周长彪借款合同纠纷案二审民事判决书[最高人民法院（2015）最高法民一终字第146号]认为：“关于案涉合同是否成立问题。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《借款协议》签约主体双方明确具体，形式上有借款人建行临沂铁路支行的签章，负责人签字，以及出借人王仁辉的签字，并约定了借款金额、利息等借款基本条款，具备合同成立之要件。建行临沂铁路支行一审的诉讼请求为：请求确认《借款协议》不成立；判决建行临沂铁路支行对王仁辉不承担任何责任；本案诉讼费全部由王仁辉承担。如上所述，《借款合同》成立并生效，建行临沂铁路支行诉请确认《借款协议》不成立的请求不成立。一审判决根据《合同法》第五十条规定，认为王仁辉明知张新航超越法人分支机构负责人的法定权限，张新航签订借款协议的行为不构成表见代表，因此认定建行临沂铁路支行与王仁辉签订的《借款协议》不成立，适用法律有误。”