法定代表人死亡后，应先依据公司章程和法律规定产生法定代表人或诉讼代表人，无法产生时，再由法院在董事、监事、高管中指定产生，但原则上不应指定股东为诉讼代表人。法定代表人死亡后，法律文书受送达人仍然是公司，送达不受影响。法定代表人在诉讼中死亡的，应当中止诉讼，在产生新的法定代表人或诉讼代表人后恢复诉讼。法律文书制作时仍然应列明登记的法定代表人信息并注明死亡情况或在案件审理经过一节中，将查明的法定代表人死亡情况以及诉讼代表人的产生过程进行简要的陈述。
关键词：法定代表人死亡；诉讼代表人；中止诉讼；送达。
一、司法实践已达成的共识
基于民法、公司法及民事诉讼法的法理，司法实践已在诉讼主体资格、诉讼行为效力、委托手续办理等问题的处理上达成了共识。
（一）法定代表人死亡不影响公司的诉讼主体资格
法定代表人以公司的名义从事活动，其法律后果由法人承受。从司法实践来看，公司法定代表人的死亡并不导致公司丧失诉讼主体资格的观点已是共识，虽然有的一审法院仍存在“驳回起诉”或“不予受理”的做法，但二审法院均已纠正。例如，昆明市中级人民法院明确指出，法定代表人人格和法人人格互相独立,公司法定代表人死亡并不能导致法人丧失诉讼主体资格。一审法院以公司的法定代表人死亡至今未向目关部门登记变更法定代表人为由，作出驳回起诉的裁定，属于适用法律错误，应予纠正。
（二）法定代表人死亡不影响已进行的诉讼行为效力
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十一条第一款规定：“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效”。法定代表人在诉讼中的活动就是法人的活动，也是法人意志的体现，其行为所产生的权利和义务都要由法人承担。法定代表人的变更，只是执行职务的具体人员的变更，不是当事人的变更。同理，法定代表人的死亡只是执行职务的具体人员会发生变更，不是当事人的变更。因此，原法定代表人所为的诉讼行为继续有效，不能因法定代表人死亡而否认其所为的诉讼行为的效力，该观点也已在司法实践中成为共识。
（三）法定代表人死亡后诉讼委托代理手续无须重新办理
二、司法实践尚存的争议
（一）被告法定代表人死亡能否驳回原告起诉？
如前所述，法定代表人死亡的不影响公司的诉讼主体资格已是共识，不应将代表人问题误认为是正当当事人的问题，故不应驳回原告的起诉。但在司法实践中，仍有个别法院存在以其他理由驳回原告起诉的做法，具体有：一是，以“被告不明确”为由，驳回起诉。二是，以“维护公司的合法权益，稳定诉讼进程”为由，驳回起诉。三是，以“无合法身份人员应诉”、“无法联系到其他负责人参加诉讼”为由，驳回起诉。
（二）法定代表人死亡后的诉讼代表人人选
《民事诉讼法》第六十条规定：“无诉讼行为能力的人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，即由监护人作为法定诉讼代理人。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”。该规定确立了无诉讼行为能力的法定代理人互相推诿代理责任时诉讼代理人的指定规则。虽然，公司的诉讼权利能力和诉讼行为能力，始于成立，终于终止。但是，公司作为当事人时，其具体的诉讼活动是由法定代表人实施的，即其诉讼行为能力须通过法定代表人得以实现。公司法定代表人死亡后，在既无委托诉讼代理人又尚未产生新的法定代表人时，客观上会造成公司暂时无法通过法定代表人实施诉讼行为，但我国尚未确立该种情形下的诉讼代表人确定制度。司法实践中，有的法院认为，法定代表人死亡后，应确定诉讼代表人，否则属于严重违反法定程序。但诉讼代表人由谁担任，有三种不同做法：一是，由董事作为诉讼代表人。二是，由监事作为诉讼代表人。三是，由股东作为诉讼代表人。
（三）法定代表人死亡后诉讼代表人的产生方式
公司的民事行为能力和诉讼行为能力均须通过法定代表人得以实现，诉讼代表人的产生方式是否合法，直接关乎到其意思表示是否真实及诉讼行为是否有效。从司法实践来看，诉讼代表人的产生主要有以下形式：
一是当然产生。例如，根据上海市高级人民法院《关于公司法定代表人死亡后公司诉讼代表人应如何确定等问题的解答》的规定，公司法定代表人同时为公司股东，其死亡后公司只剩余一名股东的，该股东即系当然的公司诉讼代表人。
二是推荐产生。在马某某与上海某房地产开发有限公司、上海某开发有限公司股权转让纠纷一案中，被告公司法定代表人死亡后,被告公司未选举新的法定代表人。审理中，被告公司向法院推荐其股东冯某某为诉讼代表人参加诉讼，冯某某亦接受被告公司的推荐参加诉讼，法院将冯某某列为诉讼代表人。又如，在某纺织有限公司、某皮革有限公司租赁合同纠纷一案中，法定代表人张某某死亡，但对于公司公章由股东兼任监事的何某某掌管，并负责管理公司事务，股东蔡某某及股东张某某的继承人均无异议，另一方面，公司股东蔡某某以及股东张某某的配偶已一致同意，决定由公司股东兼监事何某某安排公司提起诉讼。
三是指定产生。在杜某某与金某某证照返还纠纷、返还原物纠纷一案中，上海某实业发展有限公司股东原为贝某某及杜某某。在贝某某死亡后，原告杜某某系唯一剩余股东。但鉴于杜某某系本案原告，为防止利益冲突，在第三人无其他董事、经理等高管的情况下，法院指定监事杜联某作为诉讼代表人。又如，在冯某、西安某房地产开发有限公司侵权责任纠纷一案中，法院指定公司董事吴某某为诉讼代表人。
（四）法定代表人死亡后能否中止案件审理？
法定代表人在诉讼过程中死亡的，法院能否裁定中止审理？司法实践中也有不同做法。有的法院认为，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，原法定代表人死亡，法人无法通过内部机制推举新诉讼代表人并非案件中止审理的法定事由。有的法院则基于被告的申请作出中止审理的民事裁定。
（五）法定代表人死亡后法律文书首部的表述
公司法定代表人死亡后法律文书首部表述是否正确也是当事人有可能提出异议的理由，从司法实践来看，当前法律文书主要有以下几种表述方式：
一是，不列法定代表人，但列明诉讼代表人及职务，如诉讼代表人：某某某，该公司股东（或董事、监事等）。该种表述方式在司法实践中比较常见。上海市高级人民法院认为，法律文书首部内容应当客观反映诉讼参加人的基本情况。法定代表人死亡后，其民事行为能力自然终止，即使该法定代表人已参与了一部分诉讼，也不应再出现在法律文书的首部。因此，在尚未产生新的法定代表人的情况下，应当写明公司诉讼代表人的情况，表述为：“诉讼代表人：张某某，该公司股东(或董事、监事等)”。在案件审理经过一节中，可将法定代表人死亡情况以及诉讼代表人的产生过程进行简要的陈述。
二是，列法定代表人，并注明死亡情况。例如：1.“法定代表人：郝某某（于2017年11月30日去世，法定代表人未变更）”；2.“法定代表人：符某某(已故)”；3.“法定代表人：薛XX（已死亡）”；4.“法定代表人：孟某某（已去世）”；5.法定代表人：蒙某某（已殁）。
三是，列法定代表人，但不注明死亡情况。例如：“法定代表人：张某某，执行董事兼总经理”；“法定代表人：汪某某，系经理”。
四是，列负责人，不列法定代表人。例如：“负责人：何某，公司监事”。
五是，列临时法定代表人，并注明法定代表人死亡信息。例如：“临时法定代表人王丽某，该公司股东（原法定代表人王其某于2009年死亡）”。
六是，只列公司基本信息，不列法定代表人、诉讼代表人。例如：“被告:西安某某乐园。住所地：西安市某某区某某路”。
三、关于民事诉讼规则的思考
（一）关于公司诉讼代表人产生规则的思考
本文认为，公司法定代表人死亡后的诉讼代表人的产生应以尊重公司自治及公司治理结构为前提，法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导。法定代表人死亡后，如公司章程未就诉讼代表人的产生作出相应约定的，可依据以下规则确定诉讼代表人，具体如下：
1.应首先依据公司章程约定产生新的法定代表人。
《公司法》第十三条第一款规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。据此，法定代表人由董事长担任的，有限责任公司应选举新的董事长担任法定代表人，股份有限公司由董事会选举产生新的董事长担任法定代表人。法定代表人由经理担任的，且董事会行使决定聘任或者解聘经理的职权的，则法定代表人的变更应由董事会依章程规定的议事规则聘任新的经理变更法定代表人。法定代表人的死亡如并未对上述变更方式造成障碍，但公司未按上述方式变更法定代表人而直接以加盖公章的方式进行诉讼活动的，不应认定为是公司的真实意思表示。例如：公司章程规定法定代表人由经理担任，董事会具有聘任经理的职权。王某为公司的法定代表人，任经理职务，但非董事会成员。王某死亡后，公司仍可召开董事会重新聘任新的经理，原法定代表人的死亡并未对新法定代表人的产生造成障碍。此时应向公司释明，通过召开董事会变更法定代表人，如果未召开董事会就提起诉讼的，不能认定是公司的真实意思表示。
其次，公司依据章程产生新的法定代表人，但尚未变更登记的，不影响法定代表人代表公司进行诉讼活动。公司法定代表人变更登记只具有公示效力，未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。[xl]在诉讼程序中，如果公司已就变更法定代表人形成决议的，应允许新法定代表人代表公司进行诉讼。
2.应允许公司参照章程关于法定代表人的产生方式确定诉讼代表人。
其次，股东会虽为公司最高权力机关，但并非当然是有权决定诉讼代表人的机关。法定代表人对外享有公司代表权，对外代表公司的权利主要表现为：代表人对外具有进行营业上和裁判上的一切行为的权利。譬如，代表公司对外签订合同，或者代表公司起诉、应诉、参加仲裁等。在此意义上，诉讼代表人也是对外行使公司代表权的人员。因此，公司仍应在章程框架内按照法定代表人的产生方式确定诉讼代表人，虽然章程体现的是股东的集体意志，但在未通过法定程序修改公司章程前，股东会并不能直接超越公司章程行使权力，故不能认为股东会在诉讼中当然有权决定诉讼代表人。
3.依前述方式存在障碍无法确定诉讼代表人的，可由法院根据公司治理结构指定诉讼代表人。
如果法定代表人的死亡导致公司无法依据法律规定或公司章程变更法定代表人或产生诉讼代表人的，人民法院应根据“所有权和经营权分离”的原则确定诉讼代表人。例如：A公司共两名股东，大股东持有51%股权，小股东持有49%股权，大股东为法定代表人，任执行董事兼经理，小股东任监事。根据章程规定，执行董事由股东会选举，股东会的决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过，经理由执行董事决定聘任。大股东死亡后，大股东的继承人拒绝参加股东会表决，导致无法形成有效股东会决议，未能产生新的法定代表人，也无法通过共同推荐等形式产生诉讼代表人。对此，本文基于以下理由就法院指定公司诉讼代表人提出以下建议：
二是，不应指定公司股东作为诉讼代表人。在公司治理结构中，股东会是公司的表意机关，依法就其职权范围内的事项作出决议，形成公司意思。但股东会本身并不亲自去执行这些决议，而是交由董事会执行。由于股东的所有权与对公司的控制权分离，股东对公司管理和控制的能力是有限的，并且是间接的。股东会在公司治理中的任务不是直接管理公司，其主要任务是选择公司的管理者-董事，作为公司管理责任的最后承担者。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十四条规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告”。由此可见，股东不宜直接代表公司提起诉讼。
据此，可通过以下方式确定诉讼代表人：一是，作为董事长（不设董事会的有限责任公司的执行董事）的法定代表人死亡的，可指定副董事长代表公司参加诉讼。副董事长有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。董事会未设副董事长的，可指定董事代表公司参加诉讼。董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。董事会或董事中无适合人选的，可指定监事会主席或不设监事会的有限责任公司的监事。仍不能确定的，可依次指定高级管理人员，包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。二是，作为经理的法定代表人死亡的，如经理与董事长（执行董事）非同一人担任的，则应指定董事长（执行董事）为法定代表人。如为同一人的，则可按前述方式依次指定。
1.法定代表人死亡后的法律文书送达
2.法定代表人死亡是否属于中止诉讼的情形
3.关于法定代表人死亡事实的审查问题
本文认为，法院在立案阶段对原告起诉的意思表示是否真实仅负有形式审查义务，在民事起诉状中加盖“公章”即可在形式上认为是公司的真实意思表示，至于加盖公章的人员是否具有公司代表权不是法院立案阶段应审查的内容。同样，对于当事人提交的委托材料是否是公司的真实意思表示，法院也仅负有形式审查义务。在案件审理过程中，如果一方当事人作出法定代表人死亡的陈述，法院应就此进行释明，要求当事人提供法定代表人死亡的证明材料或依职权就法定代表人死亡的事实予以调查，并就起诉或应诉是否是公司真实意思表示进行审查。如果无法确定起诉或应诉是公司的真实意思表示的，法院应释明和允许通过本文前述确定公司诉讼代表人的方式进行补正，若无法补正的，应裁定驳回起诉或认定出庭人员身份不适格。
（三）关于法律文书首部的表述思考
四、结语
会长：虞伟庆
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副会长：陈国仁张英徐荐土马海汤雪明金戈丁锋俞琦
秘书长：茅一萍
副秘书长：陆维林长华
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本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识……