近日,广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(下文简称“意见”)的通知高热度传播。笔者细看后,发觉该规定的很多条款对以往的裁判规则作了重大的调整,因为《意见》内容较多,今天只对其中部分进行分析,《意见》其他的要点下期再作说明。
之所以称之为明确,是因为《意见》中的下述条款之前已有规定。本次重申虽并无新意,但却再次对现时争议极多的问题作了规定,强调裁判的一致性。
重大确认之一:网络平台与从业人员之间可约定无劳动关系
此规定可让平台公司吃了个定心丸了,广东以往规则不明,让一些平台公司在确认劳动关系的争议中吃了不少苦头。
这个规定,实际上是对最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)进行了明确,该纪要的第六条规定,关于劳动争议纠纷案件的审理:“劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系,优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置,激发创新创业活力,推动大众创业、万众创新,促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,严格依法区分劳动关系和劳务关系,防止认定劳动关系泛化。”
在强调“激发创新创业活力,推动大众创业、万众创新”的潜台词下,平台与劳动者之间不存在劳动关系,是大趋势。此规定不过是顺应上级的规定及时代需求罢了,但却又可能对行业产生较大的影响。
重大确认之二:劳动合同法实施前的工龄也可以作为经济补偿的计算系数
十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后,经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的,依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的,补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前,按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的,仍适用当时规定。
终于明确了,也与大家的预期一致,两个意思:
2.不会因为原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止了,在劳动合同法出台之前的经济补偿金就不用支付了。
举一个例子:
李某2001年1月1日入职,离职前12年月的平均工资24655元,经用人单位提出,双方协商一致于2018年8月1日解除劳动合同,则经济补偿金的计算按24654元(广州市2017年度广州市在岗职工月平均工资8218元的三倍)计算,劳动者可以获得的经济补偿为:24654元×12=295848元。
不知道大家有没有注意到这个规则的不合理之处?假如这名员工的月平均工资少了2元,即24653元,则经济补偿金为24653元×18=443754元!大家懂的!
重大确认之三:达到退休年龄的,劳动关系即终止
十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤,劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的,应予支持,但不包括一次性就业补助金。
广东高院再一次表明了自己的立场,达到法定的退休年龄,就是不存在劳动关系,不管劳动者是否已享受养老保险待遇。
广东境内本来一直是这样做的,但最近几年,有些法官作了一些不同的裁判,估计高院基于此情况再次进行明确——别再判决存在劳动关系了!!
重大确认之四:违法分包承担的是工伤责任,与劳动关系无关
十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人,社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任,建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的,不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的,应予支持。
最新的规则,一直都是这样强调的:
(一)《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》[法办(2011)442号文]第五十九条中有明确规定:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持”,我们广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条对此也有相应的明确规定。
(二)《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
(三)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(自2014年9月1日起施行)第三条第一款第四项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
【注:劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,此也是引起争议的原因之一】
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人,广州市律协劳动法律专业委员会主任,广东工业大学MBA讲座教授,华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中,创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬,应严格适用诉讼时效的规定的理论,该理论在实务中获得了广泛的支持,为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上,共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文,多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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