广州中院最近的一案例，认定达到法定退休年龄后仍可建立劳动关系。某公号发布该判决后，许多人向我咨询：广州中院的风向变了？广州市以及广东省的规定是怎样的？该判决申请再审，是否还有改判的可能性？
据了解，近一年多以来，关于达到法定退休年龄是否可以建立劳动关系的问题，广州中院的裁判风向确实变了，变得与其自己所发布的指引完全相反，所以这个案例没有什么好惊讶的，只是一审法院比较郁闷，按照明确的文件精神来出判决，都被改判。其实现时广州市及广东省（08年除外）的规定，一直都是明确不存在劳动关系的，至于本案申请再审，是否有改判的可能性，后面笔者将说明观点。
第一部分先看案例
广州中院的风向确实变了，很多案件都认定存在劳动关系
肖足兰、肖远葵福利待遇纠纷二审民事判决书【审理法院：广东省广州市中级人民法院，案号：（2018）粤01民终20856号，裁判日期：2018年12月25日，被上诉人：广州翰腾源物业管理有限公司等】
一审法院查明：
张秀英于1962年4月14日出生，2017年9月27日被发现在其租住的出租屋内死亡。肖远葵为张秀英的丈夫，肖足兰为张秀英的女儿，肖振华为张秀英的儿子。
一审法院认为：
对于张秀英生前在在翰腾源公司从事保洁工作，并按时领取报酬的事实，有打卡记录、工作证、银行卡交易明细、会议纪要、清洁服务合同、公安机关案卷材料等予以证实，一审法院予以采信。但张秀英死亡时已超过55周岁，早已超过了法定的退休年龄，故张秀英与翰腾源公司之间建立的是劳务雇佣关系，而非劳动关系。因此，肖足兰、肖远葵、肖振华以福利待遇为由主张翰腾源公司赔偿非因工死亡的丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院于2018年9月10日作出判决如下：驳回肖足兰、肖远葵、肖振华的诉讼请求。案件受理费10元，由肖足兰、肖远葵、肖振华负担。
广州中院认为：
关于张秀英与翰腾源公司之间于2016年8月至2017年9月27日期间是否成立劳动（合同）关系的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述法律、行政法规对劳动合同终止的规定存在不同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条解释称：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”按本条解释，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系应定性为劳务关系而非劳动关系，不适用劳动法。但对用人单位招用的已经达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系如何定性未见明确解释，审判实践对此类用工关系定性存在争议。
本院认为，对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条进行反推解释，应理解为，对用人单位与其招用的未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员之间的用工关系的定性问题，应依据现行劳动法、劳动合同法的规定予以认定而无需特别加以解释。我国劳动法、劳动合同法只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。法律未禁止企业使用超过法定退休年龄的农民工，作为农民也无法定退休年龄。我国劳动力就业市场中，超过五十周岁、五十五周岁或者六十周岁继续在城市务工的农民并不鲜见。随着我国人口的老龄化趋势，超过一般退休年龄的农民继续就业的情形会越来越普遍，人民法院应当依法平等保护此类务工人员的合法权益。
本案中，张秀英受翰腾源公司管理，根据翰腾源公司的指派在中海公司南海分公司从事保洁工作，并从翰腾源公司领取劳动报酬。此类用工关系符合劳动关系的一般特征，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，应认定为劳动关系而非劳务关系。
张秀英非因工死亡，其第一顺序继承人有权依据前引《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条的规定，请求翰腾源公司向其支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金等非因工死亡待遇。依据该条规定的计算方法，按广州市2016年在岗职工月平均工资为7425元计算，翰腾源公司应当向肖远葵、肖足兰、肖振华支付丧葬补助费22275元（7425元×3个月）、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）44550元（7425元×6个月）以及一次性抚恤金44550元（7425元×6个月）。中海公司及其南海分公司作为用工单位，依法无需与翰腾源公司承担连带责任。
综上所述，肖远葵、肖足兰、肖振华请求翰腾源公司支付丧葬补助费22275元、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）44550元以及一次性抚恤金44550元理据充分，本院予以支持；唯其请求中海公司及其南海分公司承担连带责任不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初656号民事判决。
二、广州翰腾源物业管理有限公司应当于本判决送达之日起五日内一次性向肖远葵、肖足兰、肖振华支付丧葬补助费22275元、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）44550元以及一次性抚恤金44550元共计111375元。
第二部分广州中院内部到底是怎么规定的
广州中院以往的司法指导意见：
认定不存在劳动关系
（一）广州中院的最新规定：广州市中级人民法院《关于印发<醉酒驾驶案件审判参考>等八个审判参考的通知》【穗中法〔2017〕79号】
第六十五条用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（二）广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述》穗中法发[2001]67号
七、劳动者与用人单位存在事实劳动关系，并已达到法定退休年龄，但未达到缴纳养老保险费年限而仍在用人单位继续工作的，用人单位终止劳动关系时，支付给劳动者的生活补助费只能计算到劳动者的法定退休年龄时止。劳动者超过退休年龄继续工作（包括返聘）所产生的纠纷，不属于劳动争议案件调整范围，可按一般民事法律关系处理。
（三）《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年)
第十四条劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金；对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。
（四）《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年5月26日）
15.劳动者达到法定退休年龄导致劳动合同终止，劳动合同中的竞业限制条款对退休后的劳动者仍有约束力，履行了竞业限制义务的劳动者，仍然有权获得竞业限制补偿。
30.持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，如达到我国法定退休年龄，或已在所在国领取养老金的，都属于达到法定退休年龄的劳动者，其与中国境内用人单位之间建立的用工关系不属于劳动关系。
（五）《广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）
15.劳动关系因劳动者退休终止时，工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金？
《工伤保险条例》第三十六条、三十七条规定支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或者终止劳动关系，其中的“终止”，是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系，需重新就业的情形，劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止，并不属于该情形，工伤职工退休，无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
第三部分广东高院又是怎样规定的
广东高院以往的司法指导意见：
除了08年的观点外，其余均否认劳动关系
（一）广东高院的最新规定：《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日）
十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。
（二）广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)147号，于8月1日发布]
20.退休人员就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计？根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。
（三）广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）
第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理（从这个规定来看，2008年时认定是存在劳动关系的）
（四）广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）
（二、适用《劳动合同法》的若干意见）11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
听说，最高人民法院关于审理劳动争议案件的第五次司法解释可能会对达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇是否存在劳动关系存作明确的规定，我们期待最高院对此作充分考虑，在衡平各方利益后作出明确的规定。
第四部分申请再审，是否有改判可能
笔者认为改判的可能性极大，
所以我们的建议是这种情形下申请再审
虽然在司法实践中，高院一般不会对涉自由裁量权的案件作改判，毕竟还是要尊重法官的独立性，而本案的判决，确实是一个对法律适用不同理解的问题，并没有明显的对错。另外，不管是广州中院的规定还是广东高院的规定，均不是司法解释，并不属于裁判的依据，所以不属于应遵循的规则。
但据笔者了解，达到退休年龄的劳动关系终止的问题，高院对此态度的非常鲜明，听说广东高院在制订《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日）时，关于达到法定退休年龄时劳动关系是否终止的问题，在征求意见时，与广州中院的分歧极大，虽然上下级法院并非行政领导与被领导的关系，所以上级法院并不能决定下级法院的裁判，但只要申请再审，则该二审判决很有可能被撤销。
你懂的！
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人，广州市律协劳动法律专业委员会主任，广东工业大学MBA讲座教授，华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中，创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬，应严格适用诉讼时效的规定的理论，该理论在实务中获得了广泛的支持，为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上，共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文，多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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