还有疑问？马上发起在线咨询，专业律师快速回复你的问题
【辩护思路和要点】
本案的核心问题是非法占有目的的认定问题，即签订合同并收取对方保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的。控方的观点是这种行为属于“拆东墙、补西墙”形式的非法占有情形。辩方的观点是项目真实存在，现有的证据不足以证明被告人钱某某具有非法占有保证金的目的。本案是一起典型的经济合同纠纷，涉案工程由于政府原因最终停工，且政府未依约履行回购义务，是导致本案被害人遭受损失的最重要原因。
【基本案情】
图1
图2
一、偶然机会，开创事业闯西北
入股某峰公司以后，钱某某才发现，由于项目长期不能正式开工，公司无法实现盈利，负债累累，但他依然相信，只要项目能正常开工，政府能按BOT合同履行，公司必能重新运转起来，完全有能力实现盈利。2009年底至2012年初，钱某某先后与隧道施工、冶炼勘探技术方面技术领先的几个企业达成战略协议，同时，推动公司向银行申请贷款，以解决项目在施工过程中的资金问题。后在钱某某的推动下，某省发改委等行政部门先后出具了高楼山项目的核准批复文件、施工图纸等。
二、事业受阻，项目合作酿纠纷
2012年2月，钱某某就高楼山项目与甲公司签订《施工合同》，由甲公司来承建此项目。2013年6月，某省交通厅批复施工图设计及预算，但预算增加至16亿元，预算的成倍增加导致银行贷款无法发放，这也让钱某某及某峰投资公司再次陷入困境。甲公司由于预算的大幅增加，公司资金严重不足，无法承揽如此大的项目。
龚某某是Z市人，一直从事建筑行业并有自己的建筑公司，甲公司负责人余某某认识龚某某之后，得知龚某某有建筑从业经验且有实力承揽该工程，余某某向龚某某推荐了高楼山项目。龚某某将高楼山隧道项目的资料拿给其公司的专业人员仔细核算，评估了项目后，龚某某认为该项目利润空间很大，便决定挂靠某某信公司承建高楼山项目，并2012年8月前往某省与钱某某洽谈项目合作事项。
按照某峰公司和某某信公司的约定，龚某某以某某信公司的名义向某峰公司缴交了2900万保证金，并承诺垫资兴建700米导洞和隧道主洞。交付保证金是为了证明自身实力和防止违约，也是这一行业的行规。2013年3月，龚某某准备进场施工时，被项目上留守的一些建筑人员阻挠。原来，早在2006年底，钱某某还没有进入某峰公司的时候，因为政府催着开工，某峰公司就和与福建某建筑公司签订了施工协议，该建筑公司的施工队进场进行了部分施工，后由于政府的施工许可手续一直没有完善，2008年汶川大地震又导致项目需要重新评估，工程搁置。原来进场的施工队不继续施工，提出的退场赔偿方案过高无法得到满足，就在高楼山隧道的施工口阻挠其他施工队进场施工，虽然期间钱某某向当地派出所报警，但是他们仍然没有退场。
三、项目无望，无法退钱陷牢笼
两个月后，也就是2013年5月，依旧不能进场施工的龚某某向Z市公安局报案，声称被钱某某诈骗2900万，2013年8月28日，Z市公安局对本案立案。由于某峰公司成立以来，政府的审批文件迟迟不到位，项目一直无法进入轨道，在这个项目的前期投入上已经让某峰公司负债累累。
取保候审后，钱某某虽然已经不是业主方的法定代表人，但是仍然通过个人关系积极与政府沟通，希望政府履行协议约定，按照协议回购该项目，解决该项目的历史遗留问题。
但是，2014年，某峰公司新的法定代表人薛某某因涉嫌刑事犯罪被逮捕。更进一步雪上加霜的是，政府规划了武九高速，这条高速也穿过高楼山，需要兴建高楼山隧道，这样，原规划中的某峰公司的省道高楼山项目不再有任何投资价值，项目只能搁置。
龚某某见高楼山项目无望，投入的保证金也无法要回，于是在2015年将某峰公司和钱某某起诉至法院，要求退还其缴交的保证金，一审法院判决由某峰公司承担退还保证金的责任，钱某某个人不承担责任，但龚某某却再次推动启动刑事程序，通过刑事手段解决民事问题，称只要钱某某个人将保证金退还就能撤销案件，并要求钱某某的家属“筹钱赎人”。
【控方指控】
【辩护思路】
图3
一、原审认定钱某某隐瞒重要事实是错误的
原审判决认定钱某某明知其与龚某某签订合同时高楼山项目不具备开工条件以及自身不具备资金条件的情况下，仍谎称项目已可以开工建设，隐瞒该工程尚有纠纷未解决，以及尚未得到当地政府批复同意招投标及施工的事实，是错误的。
（一）某峰公司的招投标符合BOT合同约定，政府事实上也认可了业主方的自主招标行为
1.根据《W县高楼山隧道及引线工程建设经营（BOT）合同书》第十八条的约定，某峰公司的招投标符合BOT合同约定。在《某省发改委关于W县高楼山隧道及引线工程项目核准批复的通知》中，附件《W县高楼山隧道及引线工程招标核准意见表》亦明确了勘察、设计、建筑工程、安装工程、监理、主要设备、重要材料的招标组织形式都是“自行招标”。
2.本案中，W县政府也在事实认可了业主方某峰公司的自主招标行为。2012年3月19日，W县交通运输局曾向某峰公司发函，要求停止高楼山隧道及引线工程的自主招标，但2013年10月9日，W县交通运输局在《关于W县高楼山隧道及引线工程工作进展情况说明》中确认：“2012年4月5日，某峰公司自主完成了高楼山隧道及引线工程A、B标段土建施工招标，A标段中标单位为中国戈周集团股份有限公司，B标段中标单位暂定为某东建设公司……2013年6月7日，获得了某省交通运输厅《关于W县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算的批复》。”
（二）通过融资手段解决项目自有资金问题是建设工程施工实践中普遍存在的现象
本案中，某峰公司系通过融资手段筹集项目文件中列明的自有资金。辩护人认为，此种方式并没有违反法律规定。现行的法律法规并未对“自有资金”作出明确定义，未禁止通过融资筹集自有资金，更未要求自有资金必须一次性到位。控方也没有证据证明通过融资的方式筹集自有资金是违法的，更未提供相应的法律依据。经辩护人向政府发改部门口头咨询，建设工程施工实践中也普遍存在采取短期融资手段筹集自有资金问题的现象。
（三）被害人龚某某了解某峰公司的资金状况，并没有被欺骗产生错误认识
（四）龚某某对工程存在的商业风险有明确认识，原审判决认定被告人隐瞒该工程尚有纠纷未解决是错误的
根据证人某东建设公司谷某证言显示，在签订工程合同前，谷某已经将业主方的资金情况向龚某某进行了告知。龚某某在与某峰公司签订合同前，多次到施工现场查勘，也知道某峰公司与福建施工队的纠纷情况。龚某某还通过自己的技术人员进行成本核算，在进行了考察和核算后，龚某某还作出了垫资建设700米的承诺。因此，龚某某对工程的客观情况及存在的商业风险有明确的认识，龚某某没有基于错误的认识而交纳保证金。
二、原审认定被告人骗取履约保证金后挪作他用是错误的
（一）保证金的流转、使用是公司行为，而非个人行为
某方公司于2012年9月26收取1000万保证金，于2012年9月27将此1000万保证金转入某峰公司账户，又于2012年10月12日收取1400万保证金，10月15日将200万的工程费用转给W县国土资源局，10月18将剩余的1200万保证金转入某峰公司账户。随后，保证金全部用于涉案工程及其他开支。根据某省东方民富会计师事务所出具的审计报告，5900万元保证金用于退还前次招标保证金2176万元，用于高楼山隧道及引线工程项目2267.8006万元，用于偿还某峰公司欠惠某某借款1300万元，用于杂项费用只有156.1993万元，没有任何一笔款项用于钱某某个人消费。另，根据审计报告，某方公司尚欠钱某某个人借款100.1651万元。
全部的保证金均由公司收取，资金流转都是通过公司账户，并不是钱某某个人账户，并且存有公司账目记录和银行电子账单。保证金的流转、使用是经过公司决策的公司行为，而非钱某某的个人行为。因此，原审判决认定被告人骗取履约保证金后挪作他用是错误的。
（二）被害人龚某某一直认可收取保证金的行为系公司行为而非钱某某的个人行为
2015年，龚某某在其起诉某方公司及钱某某的民事诉讼中，认可某方公司收取了其以某某信公司名义交付的履约保证金2900万元，并出具了某方公司收取履约保证金的收条、收据，以上事实某方公司亦予以认可。很明显，龚某某所支付的履约保证金系某方公司收取。该案一审判决也认定承担保证金返还义务的为某方公司，判决同时驳回了龚某某对钱某某的诉讼请求。
在龚某某向Z市公安局报案后，2013年12月5日，以某峰公司、某方公司作为甲方，某某信公司作为乙方，某省某福西北投资公司作为担保人签署了还款协议书，该份协议书亦明确了2900万保证金的返还主体为公司而非钱某某个人。
三、原审认定钱某某具有非法占有目的是错误的
（一）钱某某在签订合同时具有签订、履行合同的条件，并没有创造虚假条件
如前所述，根据L市政府、W县政府与某峰公司签订《W县某方公路建设经营协议》及《W县高楼山隧道及其引线工程建设经营（BOT）合同书》，某峰公司系高楼山隧道工程BOT项目的业主单位，有权进行工程自主招标。事实上，2013年6月7日，某省交通厅批复了项目的施工图设计及预算，至此高楼山隧道工程项目已经具备了开工条件。
（二）某峰公司和钱某某在签订合同时具有实际履行能力
龚某某在交纳保证金前，已经对涉案工程进行了充分的考察和核算，并同意垫支建设700米隧道主洞、导洞。且中国银行、浦发银行、国开行均就涉案工程出具过贷款承诺，项目如能如约运营，某峰公司完全具有履约能力。
（三）在签订合同后，某峰公司有履行合同的实际行为
由于历史原因，B标段的入口处一直有林某某工程队不肯撤场，2012年12月27，某峰公司起诉林某某，以便对施工场地进行清场，让龚某某进场施工。
2013年3月，钱某某通知龚某某进场施工，但是被林某某施工团队阻拦，只能诉诸司法程序解决。即便林某某拥有合法的债权，但也没有任何霸占工地不让其他施工队进场的权利。
为了解决该工程地引发的一系列问题，2013年12月，钱某某将其在某峰投资管理有限公司75%的股权转让给某省某舜投资有限公司，某峰公司和某方公司的债务（包括收取保证金）由某舜公司承担，高楼山工程项目也由某舜公司负责。
以上行为，都说明某峰公司和钱某某在积极履行合同行为。
（四）钱某某没有将保证金据为己有或用于个人挥霍，更没有实施“携款潜逃、逃避返还资金”等行为
龚某某的2900万保证金，全部是汇入了某方公司的账户，钱某某更未实施“携款潜逃、逃避返还资金”的行为。一方面，在取保候审期间，钱某某积极配合侦查机关的工作，分别于2014年4月15日和同年9月15日到Z市某派出所报告情况。另一方面，在某省高院审理龚某某诉某省某方公路有限公司、某省某峰投资管理有限公司、钱某某、某东建设公司和W县人民政府的建设工程分包合同纠纷一案中，钱某某作为被告人之一，到庭并积极应诉。
（五）某峰公司和钱某某在违约后积极配合龚某某解决问题
为了解决工程停工所引发的问题，某峰公司和钱某某积极与L市政府和W县政府沟通，并就与林某某的建设工程合同纠纷向法院提起诉讼。在被害人龚某某的参与下，2013年12月，钱某某将其在某峰投资管理有限公司75%的股权转让给某省某舜投资有限公司，某峰公司和某方公司的债务（包括收取的保证金）由某舜公司承担，某方公司的法定代表人也变更为薛某某。在收取首笔股权转让款500万元后，钱某某全数作为代某方公司垫支的退款，将500万汇入公司账户，并由某方公司支付给了龚某某。
股权转让后，某方公司及某峰公司都不由钱某某控制，但钱某某仍积极协调龚某某的纠纷。钱某某曾向薛某某和龚某某表示，如果龚某某退出项目的，薛某某可先行解决龚某某的保证金退还，暂缓支付股权转让款。
（六）龚某某不能如期进场的直接原因是林某某工程队阻扰，而本案涉案工程最终搁置是因为政府规划等原因所致
高楼山工程不能顺利开展有很多的原因，最大的原因是政府因素。自2007年1月30日，W县政府、L市政府与某峰公司签订《工程建设经营（BOT）合同书》以来，政府机关各种审批手续不到位、审批意见相冲突的情况经常发生，这也直接导致施工单位无法着手动工。项目期间，政府对BOT的配套项目也没有履行，使得投资人无法实现收益，在整个项目中，某峰公司只能不断地投入，却无法得到产出，资金自然也无法周转。更何况，高楼山隧道后被规划入武九高速中，政府基建规划的重叠，直接导致项目没有任何投资价值。
四、被告人供述和辩解收集程序违法
（一）应当依法对讯问进行全程同步录音录像而没有同步录音录像
（二）时隔多日的数份有罪供述的笔录出现大段内容完全相同，真实性存疑
本案中，在钱某某的四次关键有罪供述中，出现大量的重复性文字。其中，内容1（略）共计128字，分别在2013年11月18日、2013年11月19日、2013年11月29日和2013年12月5日的四份讯问笔录重复出现；内容2（略）共计289字，内容3（略）共计249字，分别在2013年11月18日、2013年11月29日和2013年12月5日的三份讯问笔录中重复出现。
（三）同步录音录像的程序存在诸多违法问题
1.本案中，同步录音录像的讯问笔录未注明同步录音录像情况，违反了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条的规定。
3.讯问笔录记载的内容与讯问录音录像资料记录的被告人供述存在诸多不符之处。同步录音录像M2U00832的14分50秒，录音录像M2U00832的30分29秒，录音录像M2U00832的36分18秒、37分05秒、37分12秒、37分17秒，录音录像M2U00832的47分20秒，其中的内容在笔录中并无记录。同样，笔录中的部分内容，在录音录像中无相应的讯问对话。
同时，从同步录音录像中显示侦查人员打字速度来看，明显是复制之前的笔录，并在此基础上进行部分修改。同步录音录像不能客观、全面地反映讯问的全过程。
因此，讯问笔录的记载内容与录音录像存在多处不符之处，侦查人员未按照被告人的供述或者辩解如实地记录，在讯问笔录中的内容与同步录音录像内容不同的情况下，应当以同步录音录像记载的内容为准。
4.录音录像M2U00832的30分30秒，录音录像M2U00832的36分56秒——37分11秒，录音录像M2U00832的39分56秒--47分25秒的内容可以看出，侦查人员在讯问过程中，多次打断被告人陈述，甚至使用加重语气和一些提示性的语言，对被告人进行诱供。
五、言词证据相互矛盾，真实性存疑
（一）被害人龚某某的陈述与证人谷某的证言有矛盾之处
被害人龚某某陈述其并不知道某峰公司的资金状况，但根据证人某东建设公司谷某证言显示，在签订工程合同前，谷某已经将业主方的资金情况向龚某某进行了告知。双方的陈述明显有矛盾之处，从证据的利益性角度分析，证人谷某的证言可信度更高。
（二）证人谷某的证人证言前后矛盾
（三）证人王某的证言与他人的证言相矛盾，且存在为推卸责任做虚假陈述的可能性
1.证人王某陈述是胡某某和钱某某提出将高楼山隧道工程进行招投标，以便向每家收取保证金80万来维持日常开支，而证人谷某和练某某均陈述，之所以采取招投标方式，是因为某东建设公司是国企，必须走公开招投标的方式中标才行，且业主方之所以必须与某东建设公司公司合作，是因为该公司具有金矿提取技术。
2.证人王某在笔录中明确承认利用工程甲方的职务便利，向乙方索取贿赂，以及向乙方借款，这一点也得到了证人温某某证言的印证。证人王某甚至在笔录中明确承认明知钱某某、胡某某、谷某等人为了骗取保证金，但为了自己的工资收入，仍帮助钱某某助纣为虐，骗取他人的保证金。显然，王某属于共犯，本应作为本案犯罪嫌疑人而非证人。
（四）证人赵某某和程某某的证人证言属于意见证据
综上所述，本案是一起典型的经济合同纠纷，涉案工程由于政府原因最终停工，且政府未依约履行回购义务，是导致本案被害人遭受损失的最重要原因，且钱某某的行为是单位行为，让钱某某一人承担本案的全部责任，对其是不公平的。同时，在案证据不能证明钱某某在客观上实施了合同诈骗的行为，也无法证明钱某某主观上具有非法占有之目的，恳请贵院依法对本案改判无罪或裁定发回重审。
【法院观点】
对上诉人及其辩护人所提理由及意见，法院综合评判如下：
一、关于上诉人及其辩护人所提上诉人在侦查期间所作的7份有罪供述和亲笔供词搜集程序违法，应予排除的问题
“第八十一条被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。”
“第八十三条审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”
某省、L市、W县三级政府部门对高楼山隧道及引线工程的报批和评估材料、征地拆迁协议证实，2006年到2009年期间，某省有关部门就高楼山隧道及引线项目进行了可行性研究，对项目用地情况及可能引起的地质灾害、对周边矿区矿权和环境、水土保持等方面的影响进行了评估。某省政府同意W县政府采用BOT方式建设高楼山隧道及引线工程。2009年8月15日W县政府正式批准将项目的特许经营权授予某峰公司，要求某峰公司必须在2009年年底正式开工，否则收回特许经营权。同年9月15日某峰公司与W县政府签署征地拆迁协议，约定W县政府负责征地拆迁，某峰公司负责确保征地拆迁资金到位等义务。
从W县交通运输局调取的某峰公司《关于高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请报告》证实，某峰公司于2012年2月9日向W县政府提出就高楼山隧道及引线工程建设进行施工招标的申请，并称某峰公司已组建某方公司，注册资金增至一亿元，还附有招标文件、某方公司资信证明及浦发银行贷款承诺等。
《某省高楼山隧道及引线工程建设项目整体合作合同》、《某省高楼山隧道及其引线工程项目施工框架合同》及《高楼山隧道及引线工程项目合作补充协议》证实，2010年12月7日，某峰公司与某东建设公司约定高楼山隧道及引线工程由某东建设公司承包施工。2011年1月8日，某峰公司与某东建设公司补充约定，某东建设公司通过具体操作方法在2012年1月10日前协助某峰公司解决项目资金1亿元，使用期限三个月，通过验资或者招标结束后立即返还，某东建设公司需在某峰公司实质性进入施工招标时派人协助某峰公司组织招标和编制施工招标文件。
从W县交通运输局调取的《L市发展和改革委员会转发省发展改革委关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告批复的通知》以及《某省发展和改革委员会关于国道212线高楼山隧道及引线工程初步设计报告的批复》证实，高楼山隧道及引线工程施工初步设计报告在2012年7月11日才得到批复，而施工图设计在2012年7月份尚未获得某省交通运输厅审批同意。
从W县交通运输局调取的《关于高楼山隧道及引线工程建设有关问题的会议纪要》证实，2012年8月30日，W县政府与某峰公司胡某某、杨某华、王某在W县政府会议室召开专题会议，再度向某峰公司方面强调在获得政府同意前高楼山隧道及引线工程不得擅自开工。
从W县交通运输局调取的《L市交通运输局关于转发W县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复的通知》及《关于W县高楼山隧道及引线工程施工图设计及预算批复》证实，高楼山隧道及引线工程的施工图在2013年6月才获得某省交通厅批复，同年7月该批复才下达到W县交通局。
《W县高楼山隧道及引线工程建设经营（BOT）合同书》证实，高楼山隧道及引线工程是BOT合同，该模式中，政府不承担任何承建工程的费用，承建商必须有足够的资金和融资能力。
从赃款流向上来看，上诉人钱某某除用于归还其他公司的保证金等用途之外，还有部分被用于填补其从某峰公司借款1000万元的资金缺口以及汇给其经营的其他公司。
综上，上诉人钱某某的行为属于明知没有归还能力而大量骗取资金，主观上具有非法占有的目的。钱某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人龚某某2900万元的履约保证金的事实清楚，证据确实充分。上诉人钱某某多次供述以及亲笔供词均对在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人龚某某2900万元的履约保证金、将赃款用于之前所欠的合同保证金和自己的公司的事实供认不讳。上诉人及辩护人称上诉人钱某某不构成合同诈骗罪与查明的事实和证据不符，不予采纳。
现有证据证明，钱某某用龚某某提供的部分款项用于填补投标保证金的实质是填补其个人亏空公司资金1000万元的“资金缺口”。钱某某辩称上述1000万元是用于归还惠某某给某峰公司的借款即所谓“为了公司的利益”，但目前所有银行、账目单均显示该1000万元并没有流向惠某某。而且，即便该笔款项最终流向惠某某，由于钱某某的转账方式具有隐蔽性，如用虚构的借款合同，公司账目存根内容也与银行转账资料不符等情况，不符合常规转账流程，包括财务人员证人程某某在内的公司管理层也不知晓该笔1000万元款项是否用于某峰公司运作。因此，上述1000万元的资金缺口只能视为钱某某个人侵吞企业投标保证金所形成，即钱某某动用龚某某的履约保证金填补上述1000万元缺口并非为了公司的利益。此外，某峰公司和旺福集团员工的证言也可以证实，招投标及到浦发银行办理资信证明等事项均是旺福集团员工在操作，而旺福集团是由钱某某任法定代表人和实际控制，证人李某霞的证言可以证实从其掌握的某峰公司账本可以看出某峰公司有大量款项打入旺福集团，说明钱某某控制的某峰公司和旺福集团有大量利益往来，钱某某的行为可认定是为了其任法定代表人和实际控制的旺福集团的利益。
综上，上诉人及其辩护人所提理由和意见，经查与事实、法律不符，不予采纳。
【办案总结】
这种情况在诈骗类案件中体现得尤为明显，比如同样是将保证金挪做他用的行为，在甲地法院可能会评价为具有非法占有目的，而在乙地法院就可能评价为不具有非法占有目的。表面上看，非法占有目的的认定，似乎缺乏统一的裁判标准。深层的问题是，对于这种主观事实的推定规则，法律职业共同体内缺乏共同的认知，法官、检察官和律师都是按照自己的理解来适用这种规则。到目前为止，好像在法律职业共同体内还没有建立起一个共同的语言和价值体系。
这一点笔者的感受也很强烈，在保信刑事团队办理的诈骗类案件中，有证据不足不批捕的，有存疑不起诉的，也有相对不起诉的，还有法院判决无罪的。当然大多数情况是，辩护人认为无罪，法院最终认定有罪。
为什么会出现这种情况？究其原因，无外乎是不同法官对“非法占有目的”的认定标准不同。非法占有目的这种主观事实的认定，靠的就是通过客观事实来推定，而这些客观事实的认定，靠的又是大量的间接证据。通过这些间接证据来印证法律事实，是否达到证据确实充分的标准，是否能够排除合理怀疑，往往就在法官一念之间。
所以，如何有效说服法官就很关键。
关于律师如何说服法官，这其实是一个很大的题目。可以说，律师在庭前、庭中、庭后的所有工作，目的都是为了说服法官。更准确地说，笔者谈的问题是，律师在说服法官的时候，需要注意哪些问题。总结自己的成功经验和失败教训，我觉得主要有以下几点。
一、换位思考
我们要思考律师的定位是什么，也要思考法官的心态是怎样的。
这里所说的律师的定位，就是律师在一个刑事案件中，到底是法官的得力助手，还是与法官对抗的角色。这其实就是律师与法官的关系问题，这是一个很有争议的问题，即便在律师行业内也有很大争议。可能在大多数律师眼中，律师的角色定位都是法官的得力助手，但在很多进攻型辩护律师的眼中，往往对抗要多过沟通。有很多律师同行认为，在庭审中对于法官的屈服，就是一种自我贬低，效果适得其反。
就这个问题，我也谈谈自己不成熟的一点看法。
首先，就绝大多数刑事案件而言，律师的角色宜定义为法官的得力助手，即从辩护人的角度帮助法官梳理好案件的事实和证据，避免出现冤假错案。毕竟，经过公安法制部门、检察院刑检部门审查过的案件，大多数案件都还能保证案件的审查质量。对于这部分案件，就是我们常说的可以做认罪认罚的案件，刑辩律师要充分理解法官的工作，为法官处理案件提供有力帮助。
其次，对于一些没有达成认罪认罚具结的案件，或者完全具备做无罪辩护条件的案件，律师要做好与检察官对抗的心理准备，但也不宜与法官过度对抗。
律师要清醒地认识到，在法庭上，律师是与检察官辩论，不是与法官辩论，律师的工作是说服法官。即便实践中确实有些法官审案很强势，甚至是对律师缺乏尊重，但这并不意味着律师一定要与法官争论对错。
可能很多同行都不认同这种观点，笔者来分析一下。为什么在律师看来，很多法官主持庭审很强势，甚至有时候强势到缺乏对律师的尊重呢？有一点我想很多同行都是认同的，一名刑辩律师一年办十多个案件，数量已经很多了，但一名经济发达地区基层法院刑庭法官的办案数量，至少是五倍、十倍以上，有的法官一年甚至要审理两三百个案件，平均每个工作日审理一个案件。
换位思考一下，如果你是法官，你是不是想在不办错案的前提下，尽量快点开完这个庭。所以，法官的心态其实很简单，就是如何做到既保证案件数量，又保证案件质量，一句话，就是快点结案，但不办错案。
换句话说，很多法官之所以对律师不耐烦，确实是因为“套路辩”听多了，甚至觉得有的律师是睁着眼说瞎话，久而久之形成了一种排斥心理。但是，我相信随着专业刑事律师的成长，随着司法改革的推进，这一点一定会逐步得到改善。
作为刑事律师，我们要思考为什么现在司法实践中的无罪判决率如此之低（万分之七八），这不单单是因为法官不敢轻易做出无罪判决，还因为绝大多数无罪案件在检察院审查批捕阶段都可以筛选出来，剩下的一部分，也可以通过与检察官的有效沟通争取到不起诉的处理结果。再剩下的一小部分，法院在做出无罪判决前，一般也都会通过沟通，以检察院撤诉的方式来解决掉。
最后剩下的仅有的一点点检察院坚持不撤诉的案件，法院才会考虑做出无罪判决。即便是这种情况，法官在做出判决前也要考虑很多因素，譬如检察院是否抗诉、被害人能不能安抚等等。
可见，在刑事案件中，大多数情况下，律师还是要站在如何帮助法官避免判错案的角度来定位自己。可能有的同行会拿涉黑涉恶案件或职务犯罪案件来举例，说明律师一味配合并不会实现有效辩护。不过我认为，这两种案件并不具有典型性。
笔者眼中理想的状态是，检察官能秉承客观主义办案，法官能做到保守、中庸、公正独立裁判，律师配合检察官和法官完成审查起诉和审判工作，还原案件事实真相，实现社会的公平和正义。
二、借助案例
案例仍然是有效的说服方法。
这些年最高院开展的司法公开改革举措之一——裁判文书上网确实给刑事辩护提供了一个有力的抓手，很多律师同行都以案例检索大数据报告的形式提交给法官，也能起到很好的辩护效果。虽然这两年裁判文书上网有减少的趋势，但庞大的刑事判决数据库，仍然是刑事辩护的宝藏，值得律师深入挖掘。
类案检索的问题就不多谈了，笔者谈谈两个容易被忽视的点。
一是类案检索的范围。
检索的范围一般都是裁判文书网上的案例，但是我们还要重视最高院的公报案例、《中国刑事审判参考》指导案例、最高院《刑事法律文件解读》指导案例，以及最高院刑庭编著的各类书籍中的指导案例，甚至还包括最高院的法官个人专著中涉及的指导案例。虽然我们不是判例法国家，但是最高院公布的指导案例，对于司法实践还是具有很强的指导意义，所以要善于使用这些案例与法官进行沟通。
二是不但要重视类案的检索，更要重视典型案例所确定的裁判规则。
以往，辩护律师与法官沟通裁判规则，可能只停留在理论层面而不被重视，现在有了这些实实在在的判例，与法官沟通起来自然更有底气。
笔者以聂树斌案件为例。
胡云腾大法官在多个场合都讲过，聂树斌案件改判的意义，“已远远超出一个普通刑事案件判决所具有的典型价值，对彰显我国刑事法治进步发展也具有里程碑式的意义。”
我理解这里所谓的里程碑式的意义，就是这个终审判决所确定的裁判规则。这里的裁判规则主要是指证据裁判规则，包括全面裁量证据、证据关联性审查、有罪供述审查、客观证据审查、证据合法性审查、证据缺失裁判、疑罪认定处理和综合裁判方法规则。
比如，对原办案机关在办案过程中的不规范行为，特别是卷宗中一些重要证据材料缺失问题，最高人民法院在综合评判申诉理由和原办案机关的解释时，作出了有利于被告人的评判。
再比如，该判决在坚持证据裁判时以证据分析代替证据罗列，着重分析待证事实与证据之间的内在联系。与实践中绝大多数刑事判决书的写作思路不同，“首先列明案件中争议事实，然后基于证据对争议事实进行评判，最后得出明确的评判结论。在这三者中，基于证据对争议事实进行分析是最关键的部分，它告诉人们最高人民法院是基于什么样的理由得出评判结论的。这种结合证据分析争议事实的方法使人们清楚地看到最高人民法院在聂树斌案再审中的司法理念、思维方式，明白法官是如何判案的。它很好地贯彻了证据裁判的要求，在指导各级人民法院刑事案件的裁判过程将起到良好的示范作用。”
还比如，该判决在法律适用和裁判说理方面，注意运用法理、情理，特别是常理，着力体现人民群众的公平正义观念，从而获得了人民群众的赞赏与支持，实现了司法裁判的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。
这些证据裁判规则，辩护律师都可以拿来为我所用。
三、学会借力
所谓借力，就是借专家之力。法律问题可以做专家论证，以专家法律意见书的形式提交给法庭。其他专业领域的问题可以邀请专家证人，直接出庭参与庭审。之所以要借力，是基于这样一种考虑：同样的一个观点，从辩护人口中说出来，可能说服力还不够，但是从专家口中说出来，被采纳的概率可能大幅度提高。
借助专家意见书或者申请专家证人出庭，是辩护律师常用的辩护策略。在律师圈，主流的观点认为专家意见书或专家证人出庭，是一种有效的说服方式。对后者，我没有异议，但对于前者，即法学专家意见书的作用，笔者有些不同的观点。
笔者主要分析两个问题。一个问题是，专家意见书，如何保证客观中立？第二个问题是，对于法官而言，专家意见书是什么？
首先来看第一个问题，这涉及到专家意见书是如何形成的。我们知道，能够邀请专家论证的刑事案件，当事人具有一定的付费能力，这只是一个前提。更重要的是，这个案件在事实、证据，或者法律问题上有一定的争议，这时候才需要刑法学和刑诉法专家出具专家意见。而这种刑事案件，往往案卷多，阅卷量大，专家不可能把卷宗全部研究一遍。一般来讲，专家都是根据辩护人归纳的案件报告进行审议，这种报告类似检察官的案件审查报告。
问题就出在这个案件审查报告上，与大多数检察官很难做到完全客观地审查案件一样，辩护人也很难做到客观公正审查一个案件，控辩双方由于职业定位的不同，往往都会从自己的立场出发看待这个案件的事实和法律问题，这就有可能导致案件审查报告本身缺乏客观性，而这种报告，又极有可能误导专家，从而导致专家意见书也缺乏客观性。这就不难理解为什么同一个专家针对同一个案件出具了结论完全相反的两份专家意见书的情况。
当然，笔者说的这种情况并不具有普遍性，相信实践中绝大多数的辩护人都能做到客观地制作案件审查报告。
第二个问题，对于法官而言，专家意见书是什么？是证据么，显然不是，只能算是交给法官的一份参考资料。
这份参考资料的意义，就在于告诉法官，你看，不光辩护人这么说，最权威的法学专家也这么说，这下你总该采纳辩护人的观点吧。这是专家意见书的“利”。
那么专家意见书有没有弊端呢？如果认为专家意见书有说服力，那我们是有一个预设的前提的，这个前提就是法官认为法学专家是权威的，至少大多数的学术观点是对的。
但显然这个前提是有问题的，为什么这么说呢？法官有很多种类型，有的法官确实是高水平的学者型法官，他们对于法律问题往往都都有自己的观点，他们也知道，学术研究与司法实践之间的距离，有时候是很远的，有的学术观点拿来指导司法实践，根本不具有实操性。而且，对于绝大多数刑案而言，判决不但要考虑法律问题，还要考虑社会问题和政治问题，这就是我们常说的法律效果、社会效果和政治效果。
我们还要考虑一点，司法实践中，会不会存在这样一种类型的法官，这种法官可能会很抵触律师给他施压，无论是通过舆论施压，还是通过专家施压，只要他觉得这个案件并没有很大的问题，判决的压力不大，那他就会通过辩护人看不到的方式来发泄一下他的情绪，就是如前所述，在原本量刑的基础上加一点点刑期，或者本该适用缓刑的不适用缓刑了。这种情况在司法实践中肯定不常见，但到底有没有，辩护律师自己可以反思一下。
关于法官和检察官如何看待专家意见书，我跟很多法官和检察官也做过探讨，绝大多数人表达的是这样一种观点：不排斥，不盲从，与律师的法律意见书一样，都会仔细研读。
四、用好“冲突”
这里的冲突，就是法检冲突。司法实践中，法官和检察官对于一个案件的事实问题、证据问题，或者法律问题看法不一致，是经常发生的。
笔者以认罪认罚从宽制度为例，认罪认罚案件是否存在法检冲突，答案是肯定的。这一点从法条规定上就可以看出来。
《刑诉法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”
这里的“一般应当”就是立法时妥协的产物，这就可以看出在立法时法检两个机关博弈的激烈程度。一方面法院不想让渡这个权力，希望可以有更大的裁判空间，而另一方面检察院认为辛辛苦苦地与律师达成合约意见，如果不被采纳，情理上也难以接受。从这个立法过程的权力博弈，就能看出这种冲突。
就认罪认罚案件，对刑事律师而言，在审判阶段，要利用好这种冲突，做好协作辩护或独立辩护。所谓协作辩护，就是在审查起诉阶段获得了还不错的量刑建议，那么在审判阶段，律师的工作就是要协助好检察官，让法官最终采纳认罪认罚具结书上的量刑建议。所谓独立辩护，就是虽然在审查起诉阶段签了认罪认罚具结书，但是量刑建议并不是很满意，律师就要在不影响认罪认罚情节的前提下，适当地发表独立辩护意见，以争取法官能够在量刑建议以下判刑。
这是一个典型的“神仙打架”的案子，受伤的却是被告人。当然，从另外一个角度来看，这一判决的出现，正是法检在认罪认罚案件领域相互磨合的一次契机，双方可以理性地检视认罪认罚实务操作的具体问题，同时也为将来司法实践中可能存在的类似情况提供了参考。
站在辩护律师的角度，我们首先要考虑的是如何避免自己办的案件成为“神仙打架”的案件，其次就要考虑利用好这种冲突，最大限度维护当事人的合法权益。
五、总结教训
要总结成功经验，更要总结失败教训。
对于刑事律师而言，成功和失败并不是绝对的，无罪判决可能跟律师的关系不大，有罪判决也可能是一个成功的辩护，但有一点是肯定的，那就是要从自己的辩护中总结经验和教训。辩护人所提出的每一个辩点，法官为什么有的采纳，有的不予采纳，采纳的原因是什么，没有采纳的原因又是什么，是观点之争，还是事实之争。
尤其是对那些判决书予以充分说理的案件，要认真复盘，把握法官的判决思路，这是掌握审判思维非常有效的途径。
特别需要强调的是对于失败教训的总结。对于一名刑辩律师而言，辩点未被采纳的情况，肯定远远多于辩点被采纳的情况。无罪辩护的失败案例肯定远远多于无罪辩护的成功案例，这是一件再正常不过的现象。作为刑辩律师，没有必要藏着掖着自己的“失败”经验，反而应该分析原因，总结教训，尤其是那些在律师看来显而易见应当被采纳而没有被采纳辩点，更值得总结。
分析这里的原因，笔者觉得主要有以下两点。
一是司法实践中，大多数法官对于程序公正缺乏重视。虽然我们一直强调程序公正的重要意义，但是现实情况是司法机关更加注重追求实体公正，而忽视程序公正，没有认识到程序缺陷会严重影响证据证明力，程序不公极有可能导致错案的出现。
二是律师对“僵尸”文件、指引性法条的理解与司法机关之间存在差异。司法实践中，最高司法机关和各级司法机关为了贯彻落实一些刑事政策或者领导讲话精神，经常会出台一些文件。但是，这些文件在司法机关来看，并没有普遍的约束力，属于可用可不用的文件，所以笔者称之为“僵尸”文件。
换句话说，法官如果想支持律师的辩点，就可以拿来用，如果不想支持，就弃之不用，有的甚至在说理部分完全不回应。还有一些指引性的文件，如前述《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》等，在法官来看，这些只是指引性的规定，并不具有强制性，所以即使公安机关未按照该规定进行侦查，也不影响证据的证明力。