风险代理产生的原因主要有:1、对诉讼当事人来讲,他对债务追索成功与否期望值较低,或者他没有精力进行诉讼,其心理是死马当活马医,能得到多少是多少,按风险代理他无需付出诉讼成本,就可能追回一部分债权,心理上还是相对平衡的。2、对代理方来讲虽然要先付出垫付款项的代价,但高额的回报确实诱人。3、就目前我国执行状况来讲,执行率较低也是风险代理产生的原因之一,有些案件虽然胜诉了,但最终不但没有得到债权,反而跌进了诉讼费用。
风险代理从法律上找不到明确的依据,对代理方来讲他不愿公开进行,这种代理往往是秘密的,法官一般无从知晓,也无权过问。但这种风险代理有时并非一帆风顺,在债权执行到位时被代理方要付给代理方高额回报时往往心理难以平衡,因而时常引发纠纷,这种纠纷主要是被代理方不愿按约定付给代理方高额回报。在处理这类纠纷时对法官来讲不得不思考如何适用法律这个问题。
第一,如何面对立法冲突问题
由于立法过程中的各种主、客观原因而导致法律规定本身的缺陷不周密等造成法律适用困难的现象均可称为法律漏洞。法律漏洞也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态,主要包括法律规范彼此之间发生冲突、法律概念的模糊性、调整的空白对象、个别法律规范与整个立法目的的冲突等,成文法固有的滞后性和固有的缺陷,立法者不能完全预见到任何未来可能发生的各种情况,因此法律漏洞和不确定性在所难免,这就需法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。
风险代理纠纷中代理方往往主张代理有效而要求适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第四百零五条,按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定公民经法院许可可以被委托为代理人,也就是除律师外,普通公民也可以进行风险代理,同时这两条也未禁止公民可以收取报酬。另按照《中华人民共和国合同法》,风险代理符合委托合同的全部形式要件,是典型的委托合同,而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的,不管报酬多少,只要是双方自愿的就不违反合同法,因而风险代理合同应是有效合同,在双方发生纠纷后就按有效合同处理;相反,委托方往往主张风险代理合同无效是是依据《中华人民共和国律师法》,该法第三十五条规定,律师在执业活动中不得有下列行为(一)、私自接受委托,私自向当事人收取费用,收受委托人的财物。……因而双方的风险代理合同违反了《中华人民共和国律师法》的强行性规定;对代理方不是律师的情况,主张合同无效则是依据司法行政机关的规定公民不得从事有偿法律服务,依此观点风险代理合同也是无效的。
如果代理方系非职业律师可能是一般法律工作者,也可能是普通公民,按照中华人民共和国司法部《基层法律工作者管理办法》的规定风险代理是禁止的,但司法部的规定不属于《合同法》第五十二条第(五)项的法律,也不属于该条规定的行政法规,那么法律工作者、普通公民的风险代理就应是没有法律限制的,也应属于有效合同。
法官如何面对现实的法律冲突呢?对代理方是法律工作者或者公民个人来讲,解决法律冲突不是主要问题,主要问题是如何面对公众意见。(这在下文论述)对代理方是律师来讲法官不仅要面对《合同法》与《律师法》上、下位法的冲突;《律师法》与《合同法》特别法与普通法的冲突,而且还要面对公众意见问题。中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件,法官不能自由心证,也不能自己造法,而只能适用现存的法,法官有忠于法律,服从法律,坚持正当的司法程序,保持中立,才能严格依法公正裁判,保护双方当事人利益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由,由于受客观历史条件和现实的状况及立法技术等条件的限制,立法冲突不可避免,解决立法冲突是法学专家、立法机构研究和解决的问题。法官要做的是依法办案,准确适用法律,作出公正裁判,给当事人一个公平,给社会一个公理。但法律规则不是“书本上的法律”,而是“活的法律”它必须要能够针对特定的事实而加以灵活运用,才能产生法律调整的最佳效果,法律规则自身不会运用于特定的案件,必须借助于法官对规则的准确理解,对规则是否运用于特定事实的准确判断,从而使规则得到最佳适用。
第二,如何面对公众意见
风险代理涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场目前这一非常敏感的领域,法律服务市场应是一个统一的市场,应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让当事人在寻找法律服务时获得信用安全,现在的法律服务市场较为混乱,除有法律明文规定的律师执业外,还有大量的法律工作者、讼师、讼棍充斥其中,这种市场如此火爆,主要是我国目前职业律师队伍太小,据统计全国目前还有200多个县没有一个专职律师,另外,我国社会公众对司法审判的公正性信赖度不高,正如有些人所言"打官司就是打关系"与其找律师不如找一些有关系的诉讼掮客,也正是因为公众对司法审判信赖度不高才滋生出风险代理这一现象的,同时风险代理对代理人的风险及高额利润又促使代理人想方设法去搞公关,因而公众对风险代理是持反对态度的。