上海市第X中级人民法院(2013)沪X中民X(商)终字第4XX号上海XX宝X出租汽车有限公司与北京XX(上海)律师事务所诉讼代理合同纠纷上诉案：
本院[2]认为，风险代理不同于一般代理，主要表现在合同双方诉讼风险的承担和代理费的收取方式。从本案双方签订的协议内容来看，两份代理协议均属于律师风险代理合同，理由如下：相应案件的第一审代理合同即《聘请律师合同》，虽然没有明确写明“风险”两字，但从合同约定的律师费的计费方式来看，与普通律师收费的按件计费、按时计费等方式不同，是以“中X公司对车损的诉请与判决车损减少的数额的20%支付”为标准收费，该计费方式符合风险代理中以诉讼结果来决定代理费支付这一本质特征。……因此宝X公司认为该份代理协议不属于风险代理、收费标准过高的上诉主张，本院不予采纳。
【评析】
案例1涉及的争点主要是委托合同中没有明确出现“风险”或“风险代理”表述但约定内容实系风险代理的情况下，能否按风险代理计费的问题。在此问题上，案例1中审理法院选择的裁判路径，与法院的传统路径一致，即根据当事人约定的内容而不是名称来确定当事人的合同权利义务关系。早期典型的表明法院此种裁判思路的司法文件，系《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复(1996)16号)，该批复称，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”此种思路常见的另一个裁判场合，就是当事人合同中具有违约金性质但却未冠以“违约金”名称的约定，法院通常按违约金条款认定且在过高时支持调减主张。
▌二、风险代理与格式条款
【案例2】
海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第3XX号海南XX律师事务所与XX市XX新区开发建设管理委员会等法律服务合同纠纷上诉案：
2004年12月，双方签订《委托代理合同》，其中约定XX新区管委会、XX新区总公司按实际执行财产金额的5%向富安律所支付风险代理费。二审法院认为，关于本案涉及的《委托代理合同》是否属格式合同条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，上述《委托代理合同》虽由XX律所编订、使用，但无证据证明XX律所所代理的所有诉讼案件收取的风险代理费均按实际执行财产金额的5%计算，即无证据证明XX律所均是重复使用预先拟定好的按实际执行财产金额的5%计收风险代理费的合同条款，亦无证据证明该合同条款在订立合同时XX律所未与XX新区管委会、XX新区总公司协商条款，因此，该合同不属于格式合同条款。原审判决认定该合同为格式合同条款无事实根据和法律依据，本院予以纠正。
▌三、风险代理与收费违规
【案例3】
海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第2XX号三亚市XX法律事务所与田XX法律服务合同纠纷上诉案：
【案例4】
海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X初字第2X号北京市XX律师事务所与海南(海口)XX学校委托代理合同纠纷案：[4]
关于XX律师所与XX学校签订的《委托代理协议》是否有效问题。XX学校抗辩称双方签订的《委托代理协议》因违反国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》通知第十二条禁止行政诉讼案件实行风险代理收费的规定，故应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》只是部门行政规章，并非是国务院制定的行政法规，XX学校据此抗辩合同无效没有法律依据，其抗辩理由本院不予采纳。
而按照法律文件的效力位阶，《律师收费办法》属于部门规章的层级，并不属于法律和行政法规的范畴，因此，从形式上看，不能因为律所和当事人签订的风险代理条款违背了《律师收费办法》而直接援引《合同法》第五十二条第五项判定其无效，这也是案例4判定相应合同有效的主要思路。但此种裁判思路，是否充分妥适，下文将通过案例进一步分析。
▌四、风险代理与效力性强制性规定
【案例5】
上海市第X中级人民法院(2012)沪X中民X(民)终字第6XX号上海市XX律师事务所与娄X等法律服务合同纠纷上诉案：
▌五、风险代理与调解排除
【案例6】
上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民四(商)终字第450号上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷上诉案[9]：
风险代理条款往往约定诉讼代理人根据最终诉讼胜败结果按照一定比例计取费用，但当事人一旦与对方达成调解，则诉讼代理人失去了按风险代理条款计费的前提。案例6中双方即在协议中明确当事人不得擅自接受调解。此案的实质争议系此种当事人不得擅自接受调解、和解的合同条款是否无效的问题。案例6中审理法院以此约定损害了社会公共利益为由，依据《合同法》第五十二条第四项认定此约定无效，论述颇为有力。
▌六、风险代理条款的约定不明
【案例7】
上海市第X中级人民法院(2012)沪X中民X(商)终字第1XXX号A公司上海分行与B事务所法律服务合同纠纷上诉案：
现A公司上海分行上诉称，因其与D公司间的案件以和解方式结案，故第1号协议约定的其向B事务所支付代理费的条件事实上没有成立。就此，本院注意到，在第1号协议中就A公司上海分行支付代理费的金额和方法约定为，“如法院驳回D公司的再审申请，或在再审程序中支持A公司上海分行的诉请，A公司上海分行按案件标的的10%支付代理费。如果代理案件的再审结果对A公司上海分行不利，则A公司上海分行不支付任何费用。”上述案件最终以A公司上海分行和D公司达成和解协议后由D公司撤诉结案，本院并未发现，在该和解协议达成的过程中存在违背A公司上海分行真实意愿的情形，和解协议产生的结果是A公司上海分行期待发生的。虽在第1号协议中未约定和解结案是A公司上海分行支付代理费的情况之一，但结合A公司上海分行自愿与D公司达成和解协议并接受D公司还款的行为，可以认为“法院在再审程序中支持A公司上海分行的诉请”。基于以上，本院认为，A公司上海分行支付代理费的条件已经成就。
案例7纠纷的发生，主要是因为风险代理条款中未明确表述“和解并撤回再审申请”的情况下，律所一方能否收费及如何计费。调解、和解等并非以判决、裁定结案的情形在诉讼实践中屡见不鲜，且如前所述，委托代理合同中排除委托人接受调解、和解权利的约定一般亦被法院认定为无效，在此种情况下，风险代理条款中应对调解、诉讼外和解、执行和解等情形下如何收费作出明确约定，以预防纠纷。同理，如果风险代理条款中出现“胜诉”等指向不明的表述，双方亦应协商后作出明确界定。
另，在债权清收案件中银行与律所订立风险代理条款时，亦应考虑到容易诱发纠纷的指定执行、提级执行、案件办理期限过长超出合同约定代理期限、银行后续转让不良资产包等可能情形;同样在工程类案件中，当事人与律所在订立风险代理条款时，亦应考虑到作为风险比例计算的基数款项是否排除了诉讼前(或诉讼中)已支付款项或无争议款项。
[2]本文中的“本院”，均系所摘录典型案例的审理法院。
[3]参见田朗亮：《买卖合同裁判规则与案例适用》，法制出版社2013年第二版，第171页。
[4]此案上诉后，海南省高级人民法院二审判决维持了一审判决，二审中风险代理条款的效力问题未成为争点。
[5]《律师收费办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等。”第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”
[6]法律禁令(强制性规定)可区分为内容禁令、实施禁令和纯粹秩序禁令三种，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年第一版，第290-292页。参照此种分类标准，《价格法》第十二条的法律禁令应更接近于上述分类中的内容禁令。
但《合同法》第五十二条第五项系引入其他私法规范及公法规范对合同效力进行评价，而《合同法》第五十二条第四项则系引入公序良俗对合同效力进行评价。“若法律对于悖俗行为另有规范的，则应优先适用该具体规范。”(参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年第一版，第295页)也就是说，在《合同法》第五十二条第四项和第五项可同时适用时，应优先适用第五项。
此处还有一个未决的问题在实务中有可能出现，即高于30%的风险代理条款如果被法院认定为无效后，是直接及如何适用政府指导价，还是仅超出30%的部分无效(类似于超出四倍限度部分的民间借贷利息不予保护)此种情况下律所依据何种标准向当事人主张合理报酬此问题的探讨尚需注意《价格法》第四十一条关于“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分;造成损害的，应当依法承担赔偿责任”的规定可作为主张价款多付部分返还的特别法依据。
[9]此案登载于《最高人民法院公报》2009年第12期。
[10]类似问题可参考我国台湾地区“民法”第五四九条的规定，“当事人之任何一方，得随时终止委任契约”。(与该条对应的我国内地《合同法》条文系规定随时解除权的第四百一十条。)由该条引发的讨论系此种随时终止权(随时解除权)得否预先放弃。“鉴于委任是否任意终止，所涉者系当事人信赖之维护，违反者虽不当然构成法律秩序之违反，但勉强不能信赖之人维持委任关系，实属残忍。是以，比较上似以抛弃无效说为妥，实务立场亦然。”参见邱聪智：《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社2006年第一版，第183页。关于上文中所涉问题的讨论，从而还有一种近似观点系认为此种约定系间接排除了不得约定排除的随时解除权，所以亦应适用《合同法》第五十二条第五项判令无效。
[11]“法律可分为强行法和任意法，强行法，指不得以当事人的意思排除其适用的法规。任意法，指得以当事人的意思排除其适用的法规，其功能在补充当事人的意思，当事人未为排除者，仍具‘强行性’而应使用之。民法关于身份及物权的规定多属强行法，因亲属关系涉及人伦秩序，物权关系为社会经济制度的基础，不应任由个人意思加以变更。民法总则关于权利能力及法律行为能力的规定，因涉及人的权利主体性及行为自由，亦属强行规定。至于法律行为，尤其是契约及遗嘱部分则几乎全属任意法，旨在实践私法自治原则。民法上个别条文，究属强行规定抑仅具任意性质，有疑义时，应依其规范目的认定之。”参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年第一版，第39、40页。