当事人在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《合同法》第五十二条第二项规定的情形。原审法院依法认定上述协议无效，并无不当。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2017)最高法民终359号
上诉人（一审原告）：青岛民建联合投资担保有限公司,住所地山东省青岛市市**吴兴路**青岛中央商务区办公楼**。
法定代表人：郭强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张灵芝，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青岛中央商务区开发建设有限公司,住所地,住所地山东省青岛市市**吴兴路**中央商务区内iv>
法定代表人：纪家汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丽，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
一审第三人：青岛民建置业有限公司,住所地山东,住所地山东省青岛市市**连云港路******>
法定代表人：别程远，该公司董事长。
上诉人青岛民建联合投资担保有限公司（以下简称民建投资公司）因与被上诉人青岛中央商务区开发建设有限公司（以下简称商务区开发公司）、一审第三人青岛民建置业有限公司（以下简称民建置业公司）土地出让金损害赔偿纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)鲁民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。民建投资公司的委托诉讼代理人唐国华、张灵芝，商务区开发公司的委托诉讼代理人段超、杨丽到庭参加诉讼。民建置业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
商务区开发公司答辩称，一、一审判决认定涉案《协议书》及《补充协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决对涉案《协议书》及《补充协议》效力的认定和释明，既不存在认定事实错误，也不存在适用法律错误，民建投资公司上诉称其“要求依约支付的诉求应予支持”是不成立的。三、民建投资公司关于对双方在《补充协议》中约定的涉案地块价格的认识是错误的。四、一审法院不支持民建投资公司的鉴定申请，不违反法定程序，未损害其诉讼权利和实体利益。五、民建投资公司主体不适格，撇开《协议书》和《补充协议》的效力不谈，也应驳回其诉求。综上,请求驳回上诉，维持原判。
民建置业公司庭后提交意见称，同意民建投资公司的意见。
民建投资公司向一审法院起诉请求：判令商务区开发公司返还428678250元，并支付逾期付款利息67246757元，合计495925007元。民建投资公司在诉讼过程中变更诉讼请求为判令商务区开发公司赔偿经济损失428678250元及利息67246757元（从2011年10月9日计算至2013年10月25日），合计495925007元（起诉之后的利息计算至商务区开发公司实际清偿之日）。
青岛市市北区人民政府、青岛市建设委员会、青岛市国土资源和房屋管理局作出的青北政呈〔2004〕17号《关于青岛中央商务区和小港湾旅游开发区开发建设有关问题的请示》及青岛市市北区人民政府、青岛市国土资源和房屋管理局作出的青北政呈〔2008〕6号《关于青岛中央商务区规划范围内建设用地使用权收回及出让有关问题的请示》均规定青岛中央商务区土地出让金扣除必要费用后市区按1:9分成。
2009年12月18日，青岛市规划局向商务区开发公司下发通知，同意商务区开发公司上报的规划设计条件。
2011年2月1日，青岛市国土资源和房屋管理局发布了A-2-2-1-1A、A-2-2-1-4地块的出让公告。2011年2月24日，A-2-2-1-1A、A-2-2-1-4地块均以4000元/平方米的拍卖成交价（楼面地价）由山东海洋投资有限公司竞得。
2011年5月6日，青岛市国土资源和房屋管理局发布了A-2-2-1-3地块的出让公告。2011年5月27日，民建投资公司参与了A-2-2-1-3地块的公开竞拍，最终以8310元/平方米的价格竞得，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订了《成交确认书》，成交总价623873250元。
2011年5月23日，民建投资公司缴纳保证金6010万元（后抵扣土地出让金）。2011年6月1日，民建投资公司出资5000万元设立民建置业公司。2011年6月10日，民建投资公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2011年6月23日，青岛市国土资源和房屋管理局、民建投资公司及民建置业公司签订《变更协议》，将A-2-2-1-3地块的受让人变更为民建置业公司。2011年7月8日、8月8日，民建置业公司先后缴纳土地出让金563773250元。至此，民建投资公司与民建置业公司合计缴纳土地出让金623873250元。2011年8月9日，青岛市国土资源和房屋管理局向青岛市房地产交易中心出具证明，主要内容为民建置业公司于2011年8月8日缴纳A-2-2-1-3地块出让金623873250元。
2011年6月20日，青岛市市北区城市管理行政执法局作出《责令限期改正通知书》，责令民建投资公司于2011年6月30日前按规定设置围挡。2012年9月25日、10月8日，青岛市城乡建设委员会共作出5份《行政处罚决定书》，以民建置业公司建设的民建大厦工程存在土石方施工对道路污染、将工程发包给不具有承包条件单位建设、未办理招投标手续擅自开工建设、未办理施工许可手续擅自开工建设等问题为由，对民建置业公司进行处罚。
2011年9月20日、2012年6月11日，青岛中央商务区管理委员会两次向市北区发改局发出《关于民建大厦项目办理立项的函》，主要内容为因开发需要，现有民建置业公司拟开发民建大厦项目需在贵局办理立项，请贵局加快立项审批工作，以便项目尽快开工建设。
2012年1月13日，民建置业公司注册资本变更为11000万元，股东变更为民建投资公司（出资5390万元，占比49%）、日照安泰房地产开发有限公司（出资5610万元，占比51%）。
2012年2月13日，民建投资公司（出质人）、日照安泰房地产开发有限公司（质权人）、民建置业公司（出质股权所在公司）出具了《质权消灭证明》，主要内容：因民建投资公司与日照安泰房地产开发有限公司签订的《投资合作协议》已于2012年1月13日履行完毕，现已无任何债权关系，质权人日照安泰房地产开发有限公司同意将出质人民建投资公司质押在日照安泰房地产开发有限公司的民建置业公司股权注销登记，特此说明。同日，民建投资公司（出质人）、日照安泰房地产开发有限公司（质权人）作出《股权出质注销登记申请书》，载明出质股权数额5000万元/万股，注销原因为质权实现。
2013年2月22日，南通建筑工程总承包有限公司、山东新昌隆建设咨询有限公司分别通过公开招投标中标民建大厦项目施工和监理。后经施工单位报告、监理单位审核，民建大厦1号办公楼、3号住宅楼分别定于2013年6月10日、6月2日开工。
2013年3月22日，青岛市城乡建设委员会向民建置业公司核发建筑工程施工许可证。
2013年7月30日、8月21日、9月22日，民建投资公司分别作出《关于尽快支付返还款的函》、《律师函》、《关于尽快支付合同款项的函》，要求商务区开发公司根据《协议书》和《补充协议》约定支付返还款428678250元，并向商务区开发公司邮寄上述函件。
另查明，涉案项目已取得商品房预售许可证。
一审期间，民建投资公司提交鉴定申请书一份，主张A-2-2-1-3地块实际成交价与《协议书》签订时的地块所在区域市场价之间的差额即为其损失，并申请对A-2-2-1-3地块所在区域在《协议书》签订时（即2009年7月13日）及出让时（即2011年5月27日）的市场价进行鉴定。商务区开发公司主张土地出让系通过拍卖方式进行，拍卖成交价反映了投资人的正确认识，请求一审法院对民建投资公司提出的鉴定申请不予准许。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、民建投资公司是否具有本案诉讼主体资格；二、民建投资公司关于赔偿经济损失及利息的诉讼请求应否支持。
民建投资公司与商务区开发公司于2009年7月13日签订了《协议书》、《补充协议》各一份，约定商务区开发公司代表青岛中央商务区，完成涉案地块拆迁补偿、土地储备，协调国土部门发布土地使用权拍卖公告，民建投资公司竞得土地使用权，享受返还土地出让金差额的优惠。一审法院认为，民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了政府拍卖出让土地使用权应当遵循的公开竞价原则。因此，《协议书》及《补充协议》无效。
关于民建投资公司是否具有本案诉讼主体资格的问题。尽管青岛市国土资源和房屋管理局、民建投资公司及民建置业公司签订了《变更协议》，将A-2-2-1-3地块的受让人变更为民建置业公司，但民建投资公司与民建置业公司于2013年10月14日签订了《备忘录》，约定《协议书》及《补充协议》中除有关民建大厦开发权利已经转让给民建置业公司外，其它权利义务包括民建投资公司与商务区开发公司之间存在利益返还或纠纷及违约责任等均由民建投资公司享有和承担。商务区开发公司主张《备忘录》属于以合法形式掩盖非法目的，但未提供充分证据证明，其主张不能成立。因此，一审法院认定，根据《备忘录》的约定，民建置业公司将其受让于民建投资公司的权利义务又部分转让给民建投资公司，民建投资公司据以提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。
综上，民建投资公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回民建投资公司的诉讼请求。案件受理费2521425元，由民建投资公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。民建投资公司提交了以下证据：证据一、民建投资公司与日照安泰房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》，用以证明因项目亏损，民建投资公司将持有的民建置业公司49%的股权即5390万元出资额以5000万元的价格转让，民建投资公司将对民建置业公司享有的2.24亿元的债权，由民建置业公司以1亿元的房产抵债清偿，民建投资公司因商务区开发公司的违约行为而产生投资损失。证据二、《<股权转让协议>补充协议》，用以证明民建投资公司将所持的民建置业公司49%股权低价转让，并承担了项目的绝大部分亏损，第三人及其股东同意将本案所涉地块的优惠款项或赔偿等全部权利由民建投资公司享有。
商务区开发公司质证认为上述两证据不属于新证据，对其真实性无法确认，对其证明目的不予认可。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明：案涉《协议书》第二条第2项约定，本协议签订且生效后6日内，民建投资公司按照控制性详细规划编制规划参考方案，商务区开发公司按照参考方案向市规划局申请三地块规划设计条件及批复意见。第3项约定，商务区开发公司在取得规划设计条件及批复意见后，积极协调青岛市国土部门，发布土地挂牌（或拍卖）公告。第七条第4项约定，如出现下列情况之一，造成民建投资公司未能获得土地使用权，则商务区开发公司在土地挂牌（或拍卖）结束后60日内，将民建投资公司前期支付的项目保证金全额退还给民建投资公司，并按照银行同期贷款利率向民建投资公司支付占用资金期间的利息。（1）该地块挂牌（或拍卖）设定的条件使民建投资公司无法参与摘牌（或竞拍）；（2）民建投资公司按合同约定参与摘牌（或竞拍），但由于其他单位竞价较高而成功摘牌（或竞拍）。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、案涉《协议书》及《补充协议》的效力如何？二、民建投资公司关于赔偿经济损失及利息的诉讼请求是否应予支持？
（一）关于案涉《协议书》及《补充协议》的效力问题
（二）关于民建投资公司主张赔偿经济损失及利息的诉讼请求是否应予支持问题
本案中，民建投资公司主张案涉《协议书》及《补充协议》有效，诉请商务区开发公司返还428678250元，并支付逾期付款利息。经一审法院释明后，民建投资公司变更诉讼请求为判令商务区开发公司赔偿经济损失428678250元及利息。民建投资公司诉请赔偿的损失数额，是民建投资公司基于《协议书》及《补充协议》的约定，预期其可获得的土地出让金返还金额得出。而《协议书》及《补充协议》依法应为无效，民建投资公司预期可获得的该部分利益不具有合法性，民建投资公司该主张，缺乏依据。
涉案A-2-2-1-3地块土地使用权系民建投资公司通过公开竞拍而竞得，8310元/平方米价格系民建投资公司自主竞价而最终成交的价格。民建投资公司在竞得土地使用权后，已经对A-2-2-1-3地块进行了开发建设。民建投资公司关于以A-2-2-1-3地块土地使用权最终成交价与其申请鉴定的市场价之间的差价计算损失数额的主张，缺乏依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款之规定，一审法院对民建投资公司所提出的评估鉴定申请未予准许，并无不当。二审中，民建投资公司提交了其与日照安泰房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》及其补充协议，但上述证据不能证明股权转让与案涉合同无效导致其遭受的损失之间的因果关系。民建投资公司关于商务区开发公司应赔偿其经济损失及利息的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上,民建投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2521425元，由青岛民建联合投资担保有限公司负担。