关键词：侦查讯问；律师在场权；值班律师制度；非法证据排除
DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2023.04.004
(责任编辑：张伟、郑英龙）
易延友：清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士，中国案例法学研究会副会长，主要从事刑事诉讼法学研究。
一、引言
二、律师在场权的初步确立：1996
1996年《刑事诉讼法》第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”对于以上规定，理论界通常理解为只是一般性地规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，其中并不包括讯问中的律师在场权。在有关该条的权威解释中，并无关于该条确立了律师在场权的解读。实务中，也没有犯罪嫌疑人或者其委托的律师根据这一规定主张律师在场权。本文认为，该规定中的第一句话，已经规定了侦查讯问中的律师在场权。
（一）文义解释可得出律师在场权的结论
对《刑事诉讼法》法条的解释当然应当从文义解释开始。这不仅因为“法文字及其蕴含的文义是任何解释的起点”，而且因为文义解释最有说服力。因为，一般来说文义是确定规范意旨的最重要证据。另外，诚如学者所言，解释法律一般都应当先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义，否则即超越法律解释之范围，进入造法活动。本文的目的并不在于造法，而是对之前已有的法律条文通过解释明确其规范内涵。因此，对1996年《刑事诉讼法》第96条的解释，也应当从文义解释开始。
（二）体系解释也支持律师在场权的结论
以上分析说明，如果一定要说立法意图，那么1996年《刑事诉讼法》第96条第1款第一句话所在的位置恰恰清晰地表明了立法意图。甚至可以说，立法者正是担心人们看不懂立法意图，才特意在体系上对侦查讯问中的律师在场权做了特殊处理。这种处理的结果就是，它没有排除讯问时犯罪嫌疑人获得律师咨询的可能性，反而恰恰是要保障讯问时获得律师咨询的可能性。
（三）1996年律师在场权是完整的律师在场权
也可能有人会说，即使按照之前的解释，1996年《刑事诉讼法》确立的律师在场权也是不完整的。因为，该法条规定的是第一次讯问后或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人才有权聘请律师并获得法律咨询；这就说明第一次讯问还是没有律师在场权，采取强制措施之前的讯问也没有律师在场权。本文认为，以此为由否定1996年《刑事诉讼法》确立了律师在场权或者完整的律师在场权是没有道理的。完整的律师在场权，指的就是压迫性讯问中的律师在场权。1996年《刑事诉讼法》的规定，正是在区分压迫性讯问与非压迫性讯问的基础上规定的律师在场权。
一般而言，采取强制措施之后的讯问为压迫性讯问；未采取强制措施进行的讯问为非压迫性讯问。与压迫性讯问、非压迫性讯问相对应的是羁押性讯问和非羁押性讯问。美国米兰达规则规定的律师在场权，指的就是羁押性讯问场合的律师在场权，非羁押性讯问场合并不适用米兰达规则。根据美国联邦宪法第六修正案，律师帮助权始于对抗式程序开始之后。根据美国联邦刑事诉讼规则，对抗式程序一般从犯罪嫌疑人被带到法官面前进行初次聆讯时开始；也就是说，第六修正案律师帮助权开始于法官对嫌疑人的初次聆讯，它并不包括法官对嫌疑人聆讯之前的警察讯问。在1964年的马塞亚一案中，最高法院判定，该案警察获得的马塞亚与同案犯科尔森之间的谈话属于侵犯律师在场权取得的供述，不具有可采性。马塞亚判决仍然是根据第六修正案作出的判决，因为该案中的供述是在犯罪嫌疑人已经被起诉后处于保释状态的情况下由警察通过秘密窃听的方式获取的。也就是说，根据马塞亚规则，在嫌疑人已经受到指控之后，即使处于被保释（未被羁押）状态，其在讯问时也有权要求律师到场；而如果嫌疑人未受到指控或尚未被带到法官面前进行初次聆讯，则只有在羁押之下的讯问，才可以根据米兰达规则享有律师在场权。
在我国，根据前述规定，采取强制措施之前，只有在第一次讯问后犯罪嫌疑人才可以聘请律师，其律师才可以到场为其提供法律咨询；采取强制措施之后，则无论是第一次讯问还是之后的讯问中，犯罪嫌疑人都可以聘请律师为其提供法律咨询，都可以在讯问时到场。也就是说，对于非压迫性讯问，犯罪嫌疑人只有从第二次讯问开始才可以聘请律师，律师才可以在讯问时到场为其提供法律咨询；对压迫性讯问，则从第一次讯问开始，犯罪嫌疑人即可聘请律师，律师即可到场为其提供法律咨询。
以上区分，恰恰说明立法者充分意识到：犯罪嫌疑人在被采取强制措施后、遭受压迫性讯问的条件下，尤其需要获得律师帮助，从而需要律师到场为其提供法律咨询；如果没有被采取强制措施，但若侦查机关已经讯问过一次，则再次进行讯问时也可以聘请律师到场提供法律咨询。前者为米兰达判决之精髓，后者为马赛亚判决之宏旨。1996年《刑事诉讼法》关于律师在场权的规定，精妙若此！
三、法条的沿革与变化：2012
（一）2012年《刑事诉讼法》条文的变化
1996年《刑事诉讼法》第96条第1款的规定，在2012年修改《刑事诉讼法》时被打散到第33条和第36条。其中第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”
（二）对2012年《刑事诉讼法》的解释
本文认为，2012年《刑事诉讼法》仍然赋予了犯罪嫌疑人律师在场权。理由是，从文义解释的角度来看，尽管1996年《刑事诉讼法》第96条的规定被打散到2012年《刑事诉讼法》第33条和第36条，但第36条仍然规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助”。虽然1996年《刑事诉讼法》规定的“提供法律咨询”在这里被替换成了“提供法律帮助”，但是从语义上看，提供法律帮助显然包括了提供法律咨询。毫无疑问，法律帮助是一个比法律咨询更加宽泛的概念。从词句上看，2012年《刑事诉讼法》并没有明确排除提供法律咨询这种帮助形式。从情理上看，《刑事诉讼法》也没有理由排除辩护律师通过为犯罪嫌疑人提供法律咨询的方式为其提供帮助。对此，权威的《刑事诉讼法》释义类著作指出：“这里所规定的法律帮助，是指为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者其他犯罪嫌疑人需要的法律帮助。其中提供法律咨询，主要是指帮助犯罪嫌疑人了解有关法律规定，向犯罪嫌疑人解释有关法律问题”。可见，2012年《刑事诉讼法》的规定，实际上拓宽了犯罪嫌疑人在侦查阶段能够从其辩护律师那里获得的帮助的范围，包括但决不仅限于法律咨询。
如前所述，《刑事诉讼法》规定的法律咨询并不排斥现场咨询。2012年《刑事诉讼法》也没有排除现场咨询，因此自然也包括要求律师到场提供法律咨询。同时，从体系解释的角度来看，1996年《刑事诉讼法》规定的是侦查讯问中的律师在场权；2012年《刑事诉讼法》虽然没有将律师在场权放在侦查讯问中规定，而是放到辩护与代理这一章规定，但是2012年《刑事诉讼法》并没有排除在侦查讯问中犯罪嫌疑人要求律师到场提供法律帮助的可能性，因此应当认为2012年《刑事诉讼法》仍然包含了侦查讯问中的律师在场权。
（三）对2012年《刑事诉讼法》立法技术的评价
因此，律师在场权既是律师帮助权的一部分，也是辩护权的一部分。辩护权并不是律师帮助权的高级形式；相反，律师帮助权才是辩护权的高级形式。1996年《刑事诉讼法》已经规定了侦查阶段的律师帮助权，2012年《刑事诉讼法》只是明确侦查阶段受托提供法律帮助的律师属于辩护人，其行使的权利属于辩护权而已。从权利的内容来看，2012年《刑事诉讼法》既没有增加，也没有削减；至少在律师在场权这个问题上，我们既没有理由对1996年《刑事诉讼法》的规定不满意，也没有理由对2012年《刑事诉讼法》的规定更满意。
四、制度的承袭与发展：2018
（一）文义解释认为值班律师制度规定了律师在场权
另外，即使认为限缩解释没有损害文本的核心文义，也需要从立法目的、法条的变化沿革以及法律的体系等方面来证明立法者无意赋予犯罪嫌疑人在遭受讯问时约见值班律师的权利。但2018年《刑事诉讼法》是第一次确立值班律师制度，从法条的沿革变化无法得出任何结论。从体系解释的角度来看，如果要对犯罪嫌疑人约见值班律师的权利进行限制，就需要同时对2018年《刑事诉讼法》第34条、第38条的规定进行限缩。而根据前文对2012年《刑事诉讼法》相应条文的解释，这种限缩显然没有任何正当性。
（二）当然解释方法赞成律师在场权适用于其他辩护人
当然解释，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，或逻辑上之推论，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定”的解释方法。当然解释的方法包括举轻以明重，也包括举重以明轻。举轻以明重，是指如果对合乎法律评价的后果适用于权重更小的事实，那么该法律后果自然应当也能适用于权重更大但是法律却没有调整的事实；举重以明轻，则是指如果按照法律规定更大权重的事实都没有引发相应的法律后果，则具有较小权重的事实就更不应引发该法律后果。
就律师在场权而言，《刑事诉讼法》的规定是可以约见值班律师，那么，如果犯罪嫌疑人或者他的近亲属为他委托了辩护律师，是否也可以在侦查讯问的时候约见委托律师？本文认为当然可以。理由是，值班律师制度是为弥补辩护律师制度之不足而设置，它是在犯罪嫌疑人无力聘请律师的情况下，由法律援助机构指派律师在看守所或其他场所，临时性地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的人员。该制度从诞生之初就具有补充性。对此，权威的法律释义类著作明确指出：“一般来说，法律援助值班律师是一种急诊律师，主要是在犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的情况下，作为委托或者指定辩护人的补充，尽快为其提供必要的法律帮助，弥补犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的缺陷”。既然如此，值班律师享有的权利，不会大于犯罪嫌疑人、被告人自行聘请的辩护律师享有的权利；犯罪嫌疑人、被告人能够从值班律师那里获得的服务，不会多于他从自行聘请或近亲属为其聘请的辩护律师那里获得的服务。从这个角度来看，如果犯罪嫌疑人、被告人可以在侦查讯问时约见值班律师，自然也就可以约见自己或其近亲属委托的辩护律师。
另外，律师帮助权经历了从纯粹的消极性、反抗性人权到带有经济援助性质的权利的扩张，经历了从审判阶段到侦查阶段的扩张。就侦查阶段的律师在场权而言，自己选任的律师到场提供法律帮助的权利比政府指派的律师到场提供法律帮助的权利更加基本，因为这是不需要国家提供经济援助情况下的律师帮助权。如果允许值班律师为遭受讯问的犯罪嫌疑人提供法律帮助，却不允许犯罪嫌疑人自己聘请的律师在其遭受讯问时到场提供法律帮助，就会迫使在讯问时需要律师到场提供法律帮助的犯罪嫌疑人放弃自己选任的律师而不得已接受值班律师到场提供法律帮助，这实际上是以国家经济援助的形式取代（甚至无异于侵犯）个人最基本的消极人权，在逻辑上完全是自相矛盾的。
五、律师在场权受忽视的原因
如前所述，1996年《刑事诉讼法》其实是规定了律师在场权的，而且其规定可以说是立法者深思熟虑的结果。遗憾的是，这样深思熟虑、意蕴深远的有关律师在场权的规定，却遭到绝大多数刑事诉讼法学者的忽略。几乎没有人意识到也没有人试图朝这个方向进行解释：原来第96条第1款第一句话的规定就是侦查讯问中律师在场权的规定！即使是赞成律师在场权的学者的研究，也基本上都对《刑事诉讼法》视而不见，一味地沉浸在修改《刑事诉讼法》的冲动和兴奋之中。由于一众法学家一心只专注于《刑事诉讼法》的修改而不是解释，导致立法上已经确立的律师在场权在实务中几乎完全无人理会。在1996年《刑事诉讼法》颁布后的20余年里，既没有哪位犯罪嫌疑人在讯问时主张律师在场权，也没有哪位辩护律师替犯罪嫌疑人主张该项权利。2012年《刑事诉讼法》修改后，实务中也几乎无人主张律师在场权。2018年《刑事诉讼法》关于值班律师制度的规定对于律师在场权也非常明确，但是迄今为止，也没有哪个犯罪嫌疑人主张律师在场权。本文认为，这除法学家们没有对法律文本进行正确的解释以外，也有法解释学以外的原因。
首先，虽然理论上有很多学者赞成确立律师在场权，但是也有很多人尤其是实务人士不能接受律师在场权。其主要理由，就是律师在场权容易导致侦查中的讯问归于无效、供述证据将无从获得、定罪的比率和打击犯罪的效率必然降低等。例如，在一篇明确反对确立律师在场权的论文中，作者指出：侦查讯问时律师在场不利于犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实；我国目前尚不具备以物证证明为司法文明主要方式的条件，口供在诉讼中仍占有重要地位；侦查讯问时律师在场不利于实现控制犯罪与保障人权的平衡；侦查讯问时律师在场制度并没有被发达国家普遍规定；侦查讯问时律师在场的正面作用可以通过其他创新措施来达到。虽然以上观点实际上都值得商榷，但它们在很大程度上代表了中国立法部门部分人士和实务部门大部分人对该问题的看法，也是立法上虽然已经规定了律师在场权但仍有些犹抱琵琶半遮面的主要原因。
最后，虽然从1979年《刑事诉讼法》开始就已经规定了严禁刑讯逼供等非法取证的规则，但直到2012年以前，法典本身都没有明确规定反对强迫自证其罪的权利，实务中对犯罪嫌疑人、被告人供述的依赖一直存在。这种局面没有改变，即使犯罪嫌疑人及其辩护律师积极主张该项权利，实务部门也不会认同，更不会支持其行使该项权利。另外，非法证据排除规则尚未延伸到律师帮助权这一领域，更遑论尚未得到明确承认的律师在场权。这也导致实务部门、犯罪嫌疑人及其律师对该项权利都不够重视。正是这种权利主张结果的预期降低，消解了犯罪嫌疑人及其辩护律师在过去二十几年中依据《刑事诉讼法》的规定主张该项权利的积极性。耶林曾经断言：“世界上一切权利都是经过斗争而得来的。”律师在场权也需要经过斗争才能实现。但犯罪嫌疑人及其辩护律师基于自己对法律条文的解释很难获得执法权力认可和支持的预期，几乎完全放弃了主张该项权利的努力。努力了，虽不一定成功，但毕竟存在成功的可能性；不努力，就不存在成功的可能性。
六、律师在场权的规则完善与司法保障
（一）坚持压迫性讯问与非压迫性讯问的区分
很多人担心，如果从第一次讯问就允许犯罪嫌疑人要求律师在场，则相当于取消讯问，因为律师在场通常都会建议犯罪嫌疑人保持沉默。在美国，早在米兰达规则宣布之前，就有论调认为，只要允许律师在场，律师都毫无例外地会建议其委托人保持沉默，这样一来，所有的讯问都将终止；如果所有的讯问都终止，那么对犯罪所进行的侦查以及法律的实施也将归于无效。在米兰达判决宣布之后，美国全国范围内的检察官和警察局长都认为这个判决为执法带来了灾难性影响。但之后的研究表明，米兰达判决对定罪率的影响小到可以忽略不计；通常只有20%—25%的嫌疑人会在讯问之前或讯问过程中的某个环节主张沉默权。另有研究证明，在所有的讯问中，警察在55%—65%的案件中成功获取了用以对嫌疑人定罪的供述——这一数字与米兰达判决宣告前基本持平。
（二）讯问前侦查机关应履行告知和通知义务
为了保障律师到场权的实施，需要在讯问之前以书面形式告知犯罪嫌疑人有权在遭受讯问时要求律师到场。告知后应当要求犯罪嫌疑人在书面告知文件上签字。之所以应当以书面形式，既是为了防止侦查人员告知的信息不全面、不完整，也是为了保证犯罪嫌疑人能够充分理解该项权利。犯罪嫌疑人可以放弃该项权利，但是应当以书面形式，也就是以签署知情同意书的形式，在侦查人员明确告知其享有该项权利、且其所做的供述将用作反对他的证据的情况下，犯罪嫌疑人仍然明确表示放弃该项权利时，其所做的放弃权利的意思表示才应当被认定为有效。一旦犯罪嫌疑人明确签署了放弃律师在场权的知情同意书，讯问即可开始。但在任何时候，犯罪嫌疑人都可以重新主张该项权利。因此，即使在犯罪嫌疑人第一次讯问时已经明确放弃了该项权利的场合，之后的每一次讯问都仍然要求其继续签署放弃该项权利的知情同意书。
（三）律师在场权应当是实质的在场权
（四）律师到场的方式可以采用线上到场
（五）侵犯律师在场权取得的供述应当排除
值得指出的是，在有关供述的非法证据排除规则的设置上，我国《刑事诉讼法》的规定与美国更为接近。也就是说，我们采取的是侵犯到基本权利就自动排除的模式，不存在法官在证据的真实性进行权衡以后自由裁量的问题。在非法证据排除规则的设计和操作上，我们只能按照立法的逻辑来处理。按照立法的逻辑，就是只要侵犯到基本权利，所获得的供述就应当一律排除。律师在场权既然属于律师帮助权的一部分，当然属于基本权利。因此，侵犯律师在场权获得的供述，应当自动排除。