看了杭州年轻女律师被锤击的消息,我不由想到我执业中曾经两次可能发生的被对方当事人攻击的往事。一次年轻时办的是一件很小很少的民事案件,开庭结束后对方当事人十余人跑过来围堵我,我很冷静地向跑到我面前的第一个人伸出手用尽吃奶的劲趁其不备狠狠地握他的手,让他吃痛,然后快速松手躲进了车子里锁住车门,法庭一看这架势立即制止了这伙人。另一次是我辩护的一个被告在被害人打他后,他约人去报复,被约的人将被害人用板凳给砸死了,我辩护的被告人只判了15年。我知道宣判后被害人的亲属肯定会闹事,会围攻我。我就跟着法庭组成人员从法官通道离开了法庭,其余辩护律师离开时果然受到了被害人家属的围攻。
杭州年轻女律师被锤事件发生后,网民们不仅对律师没有任何同情,相反指责律师的更多。律师同行们特别是年轻的律师们在自媒体上的回应我也看了一部分,说实话我认为他们的回应完全是站在自己职业角度发出的,并不能起到任何正面的作用。作为一个老律师我有说几句的冲动。
一、站在律师角度的反思
律师的地位与作用,民众不了解很正常,甚至我们的主管部门与政府管理人员也见不得就了解。律师的定义与概念自《律师暂行条例》到《律师法》的历次修订表述都不相同。不同时期与背景下分管法治工作的领导人对律师定义更就多了,这就是说明对律师如何定义及律师的角色定位站在国家层面仍然在探索中。但我们作为律师要明确知道《法官法》、《检察官法》、《律师法》这三部法律对同为法律人的法官、检察官、律师的定义及法定职责有何不同,法官与检察官是将忠实执行法律、维护社会公平正义写在前面的,我们律师是将依法维护委托人的合法权益列为律师首要职责的,维护社会公平正义写在律师三条法定职责最后的。律师的角色定位与首要责任就是依法维护委托人的合法利益。请注意是依法维护,维护的合法利益。警察、法庭、检察官与庞大的国家机器是维护社会正常运转的决定性力量,这是他们首要的法定职责。他们首先维护的是公权益,维护的是社会公平与正义。我们维护的是当事人的合法利益,我们是通过维护当事人的合法利益来实现法律的正确实施,来实现社会公平与正义。本末不能倒置。
现在这个社会非常复杂,律师在选择案件时要有所为、有所不为,有选择有取舍。即使在竞争日益严重的情况下,有些案件不得不接,但在处理时不能机械地引用法条。中国是个人情社会。天理、国法、人情始终影响着案件的最终处理结果。一个好的律师不仅是法律之师,首先更是对社会有透彻理解的社会人。
二、社会层面的反思
社会对律师的职责与地位作用不理解。律师的本质是什么?我一直始终认为律师的本质就是依法维护私权的,是依法与公权抗衡的正义力量。但社会对此是欠了解的。
社会层面反思的另一点就是由于分配不公、制度不公(就本案而言房地产开发制度上是有明显的制度上的不公正的,我下面会专题说到)我们这个社会已经积累了太多的怨气。这样我们律师在代理工作中专业素养的不足就极容易让对方当事人将怨气撒到你身上。
三、房地产开发制度上明显的不公,长期以来得不到建设行政主管部门及金融管理部门的重视。
我们实施的房屋预售制度及监管不到位,用一句话说是政府、开发商、银行在房地产开发链上均没有任何风险,但社会最底层、最无辜的购房人承担了全部风险。
看看政府承担了什么风险没有?土地出让金已经成为房屋开发最重要的成本组成部分。政府在土地出让时一次性收回了土地出让金,房屋烂尾了,土地出让金返还吗?不会,如果炸掉重新开发政府再出让一次,再收一次。烂尾后政府最多是后期税费收不上来。
看看预售制度下开发商有风险吗?似乎也不大,预售制度下购房人按揭的贷款一次到了他们账户上。房子烂尾了,他们全部购房款早就到手了。烂尾的原因之一就是他们将资金在没有严格的监管措施下挪用了。或他们没有刚性约束下没有足够资金开发完的情况下取得了预售许可证,造成了购房人可能发生的潜在的风险。我们现在的预售制度在制度设计上就存在这一风险。但长期以来没有引起建设行政主管部门的重视与根本性的改进,只有不解决根本问题的小修小补。
我们再来看银行是如何运作并预防风险的,在购房款贷出后在制度设计上又是如何设计追偿债务主体的。
首先,商品房买卖合同与房屋按揭借款合同,本是主、从关系。购房人是因为购房才需要贷款,这本是一个主、从合同。购房合同解除,理所当然借款合同要同步解除。但银行在制度设计上购房合同与借款合同是两个完全独立的合同,并且在借款合同上利用自己的强势地位明确约定借款合同不因购房合同解除而影响其效力,借款人仍然负有偿还借款本息的义务。其次,购房贷款全部付给了开发商,但银行设计出来的还款主体是购房人,购房贷款给了开发商后,银行也不监督款项的用途,责任完全由购房人承担。这就导致了按现行制度设计房屋烂尾后,购房人损失了首付款与偿还部分按揭款后,还承担既拿不到房子,还要承担偿还剩余借款本息的义务。