此前,江苏高院、安徽高院、浙江高院、广东高院等已经发布关于民事诉讼律师调查令的适用意见。这表明保障律师调查取证权受到了国家的高度重视,实践中越来越多司法机关对此予以贯彻落实。
一、律师调查取证权的主要法律依据
二、举例说明律师持令调查,面临的实务困境
实践中,对于律师不能调取的证据,往往需要向法院提出申请,由法院出具调查令,律师持调查令进行查询。但持令调查也并非大家想象的那样简单,律师在调查取证中往往因为各种各样的问题而碰壁。
以律师调取涉案对象(公司或个人)银行交易流水信息为例,常见的银行不予配合的理由有如下几种:
(1)部分银行认为律师不能代替法院行使调查权。
(2)部分银行(如农业银行、广发银行、湖北银行)内部规定持令人至少2人方可提供查询。
(3)部分银行(如工商银行、农业银行)规定公司账户仅可在该账户开户行查询。
(一)调查流程
1.所需材料:调查令、律师证,某些银行(如建设银行、光大银行)还需要提供身份证等材料;
2.办理流程:
(1)部分银行(如工商银行、农业银行、光大银行、邮政银行)可以在业务窗口直接办理,办理司法查询的业务员向银行法律事务处提交申请,经批准后即可提供查询。
(2)某些银行(如建设银行、招商银行、湖北银行)需要前往当地总行查询,经总行法律事务处盖章同意后,方可同意查询。此外,地方农商银行需前往清算中心进行查询,调查材料经审核通过后方可提供查询。
(二)具体实务问题解析
1.律师能否代替法院行使调查取证权
2.“持令人至少2人方可提供查询”的银行内部规定的效力
要求2名以上律师共同持令方可查询涉案人员银行交易流水信息的银行内部规定没有法律依据。尽管《民事诉讼法》第九十七条规定,人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行。
但并未规定持令调查律师的人数,即并无法律规定要求2名以上律师共同执令进行查询,故某些银行要求持令人至少2人方可提供查询缺乏法律依据。而且,要求两名以上律师进行查询也不符合实际,《民事诉讼法》第五十八条规定:当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
现实中,委托一名律师的情形较为常见,如两名以上律师才可去银行查询,将为律师实际调取证据带来诸多困难。
3.查询公司账户是否仅可在该账户开户行查询
此外,在查询过程中应当注意核对待查询银行卡号位数,银行借记卡号一般是18-21位、信用卡号为16位,同时尽量避免因抄写错误导致不能查询。
四、附录
文件名
适用
阶段
调查事项范围
有效期
《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法(试行)》
起诉、审理、执行阶段
持令调查的证据包括银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等书证、电子数据以及视听资料、鉴定意见和勘验笔录,不包括证人证言等其他证据。
最长不得超过15日
《浙江省高级人民法院关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》
立案审查阶段
仅限于书证
15日,因不可抗力事项耽误可重新申请签发
《上海市第一中级人民法院关于依法保障律师执业权利的规定(试行)》
律师在举证期限届满之前
未规定
《重庆市高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》
在案件受理后,举证期限届满前提出
《武汉市中级人民法院关于执行实施案件委托律师财产调查制度的意见(试行)》
执行阶段
使用调查令调查收集的证据形式仅限于银行账户、档案材料、权利凭证、电子书证等书证;不得包含证人证言等其他证据形式。
最长不得超过30日
《广东省高级人民法院、广东省司法厅关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》
《河南省高级人民法院、河南省司法厅、河南省律师协会关于在民事诉讼和民事执行中实行律师调查令的若干规定》
审理、执行阶段
审理民事诉讼案件中,当事人及其代理人因客观原因不能自行调查取证的,可以依法申请人民法院依职权调查,也可以书面申请人民法院向其委托的律师发出调查令。执行案件立案以后,无法通过网络执行查控系统调查,申请执行人或其代理人可以书面申请人民法院向其委托的律师发出调查令。
一般不超过15日,最长不得超过30日
从以上表格内容可以看出,律师调查令制度在执行阶段得到普遍适用,并逐渐扩展至诉讼阶段。在调取内容上,调查令取证范围较为广泛,但证人证言这一证据形式未列入调查范围,体现了司法机关对于调取该类证据的审慎性。
在调查期限上,最长不得超过三十日,鼓励律师在有限期限内积极取证,强调了取证的效率。在不适用调查令的情形中也有一些共性,如国家秘密以及与案件不具有关联性的证据不属于调查令的适用范围。