本指南适用于律师参与工程总承包合同履行过程中各方主体之间的勘察设计、设备采购、工程施工、工程质量、建设工期、工程变更、安全生产、工程索赔、价格调整、违约责任承担、合同解除等纠纷所产生的争议评审业务工作。
《中华人民共和国律师法(2017修正)》
《中华人民共和国民法典》
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》
中华全国律师协会《律师为政府投资项目建设工程争议评审阶段提供法律服务操作指引》(2015年)
FIDIC《土木工程施工合同条件》(2017)、FIDIC《永久设备和设计建造合同条件》(2017)、FIDIC《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(2017年)
3.1工程总承包(Engineering,ProcurementandConstruction(EPC)/Design-Build(DB))
总承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程勘察(如有)、设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
3.2争议(Dispute)
在工程总承包合同履行过程中出现的阻碍合同继续履行并且可以归责于合同当事人或与合同当事人有关的事件。
3.3争议评审(DisputeAdjudication/Review)
合同当事人在履行工程总承包合同过程中,将有关争议事项提交争议评审组进行评审,由评审组做出评审结果的一种争议解决方式。
3.4当事人(Party)
当事人是指参与争议评审程序的自然人、法人或者非法人组织,争议评审受理通知书送达至各方申请人时即为争议评审程序的启动节点,申请人与被申请人自争议评审启动后即称为评审程序的当事人。
3.5第三人(ThirdPerson)
对争议评审结果可能有法律上利害关系的自然人、法人、非法人组织等。
3.6评审机构(DisputeAdjudication/ReviewOrganization)
符合本指南评审机构的设立条件,并能够完成争议评审活动的组织。
3.7评审专家(DisputeAdjudication/ReviewExperts)
由评审机构聘用的,品行端正,具有工程、法律等领域实践经验,热心于争议评审工作并熟悉争议评审规则的专业人员。
3.8评审专家库(DisputeAdjudication/ReviewExpertDatabase)
评审机构按照对评审专家的要求选定出的专家资源的集合。
3.9评审员(DisputeAdjudicationReviewer)
当事人按照争议评审程序从评审专家库中选定的评审专家或者从评审专家库外选定的其他人员。
3.10评审组(DisputeAdjudication/ReviewTeam)
由评审员组成的临时性争议评审小组。
3.11争议评审结果(DisputeAdjudication/ReviewResults)
评审组按照评审程序,对争议事项做出的专业判定。评审结果分为争议评审意见与争议评审决定两类。
3.12争议评审意见(DisputeAdjudication/ReviewOpinions)
当事人在评审协议中约定由评审组对争议事项做出争议评审意见。评审组对争议事项做出争议评审意见后,当事人可以遵照争议评审意见执行。
3.13争议评审决定(DisputeAdjudication/ReviewDecision)
当事人在评审协议中约定争议事项以评审组做出的争议评审决定作为最终执行的依据。评审组对争议事项做出争议评审决定后,当事人遵照争议评审决定书执行。
3.14评审会议(DisputeAdjudication/ReviewMeeting)
评审组为了解决争议事项而需要召开的会议。
3.15评审费用(DisputeAdjudication/ReviewCosts)
当事人就争议评审程序向争议评审机构支付的费用。
4.1评审机构的设立条件
设立工程总承包争议评审机构,应当具备下列条件:
a)有规范的名称、必要的组织机构;
b)机构性质属于民办非企业法人单位;
c)能够组建12人以上的评审专家库;
d)有独立的评审场所和办公场地;
e)有满足争议评审服务需要的其他条件。
法律法规、部门规章、地方性法规对设立争议评审机构另有规定的从其规定,建设工程领域的省、市级行业协会在具备评审机构设立条件后,也可以进行争议评审活动。
4.2评审专家
符合下列条件之一并经评审机构聘用后,可以成为本评审机构的评审专家。
a)取得法律职业资格证书,具有10年以上建设工程法律实务经验,且具备5年以上建设工程造价实务经验;
b)取得工程类专业一级职业资格证书,取得高级职称,具有10年以上工程管理实务经验;
c)同时担任3个以上仲裁机构的仲裁员,拥有5年以上仲裁员经验,审理建设工程类案件,且熟悉争议评审规则和评审流程的专业人员。
4.3评审员
4.3.1评审员的基本条件
评审员应当品行良好、热心于争议评审工作,并具备下列条件之一:
a)当事人从评审专家库中选定的评审专家;
b)评审专家库外,具有仲裁经验并且熟悉争议评审规则和评审流程的专业人员;
c)当事人一致认可的其他人员。
4.3.2首席评审员
首席评审员原则上应当具备工程法律实务经验和工程造价实践经验,熟悉争议评审规则,具备处理复杂纠纷的实践经验。
4.3.3评审员守则
评审员应当遵守下列规则:
a)评审员应当在评审程序中保持公正性、独立性,不应当与当事人或其代理人之间存在直接或者间接的利害关系;
b)评审员应当在当事人提交书面材料或进行陈述时给予同等的机会和同样的重视;
c)评审员应当积极履行评审职责,主动推进评审程序,避免因评审员个人原因导致评审拖延;
d)评审员应当对当事人信息及评审程序承担保密责任,评审员不得利用评审过程中取得的信息谋取个人利益;
e)在评审程序中,评审员不得接受当事人或其代理人的馈赠、宴请或其他利益;
f)评审员应当主动披露可能引起当事人对其公正性、独立性产生合理怀疑的任何事由。
4.4评审流程及规定
4.4.1评审的流程
争议事项发生时,申请人应当向争议评审机构提起申请。评审机构决定受理的,申请人收到受理通知书之日起即作为争议评审案件的当事人参与争议评审程序并与评审机构签订评审协议。协议签订后由当事人选定评审员并确定评审组,评审组将召开评审会议出具争议评审结果。争议评审结果送达至当事人后,即按照评审协议的约定产生相应效力。
4.4.2评审的规定
提请评审的争议事项应当真实存在,不得假设争议。当事人不得将仲裁裁决书或司法判决书、裁定书的内容提起评审。
当事人和评审组所有成员均应按时参加评审会议、现场勘察,当事人在收到评审组通知后无故不参加的视为对评审会议或现场勘察结果的认可。
4.5评审依据
评审组应当根据当事人提供的文件资料、图纸、其他证明材料等证据开展评审活动,必要时评审组可以进行现场勘察。
5.1评审申请
5.1.1评审启动
争议评审程序依申请启动,争议各方可以共同向争议评审机构提交争议评审申请材料,并填写争议评审申请表件见附录A-1和争议评审申请书见附录A-2。争议各方可以自行约定评审规则,未约定评审规则的,应当按照本指南执行。
各方申请人已经书面约定通过争议评审程序解决争议的,一方申请人可以向争议评审机构申请启动争议评审程序,并将同一争议关系中未主动申请争议评审程序的其他争议方列为被申请人。
5.1.2评审类型
根据争议评审结果效力的不同,争议评审类型分为争议评审意见、争议评审决定。
5.1.3申请资料
申请人应当在申请争议评审程序时提交身份证明、法定代表人身份证明、争议评审申请材料,需要委托代理人的另需提供委托代理人的身份证明及委托书。争议评审申请材料中应当明确申请人名称、争议事项、争议事实与理由、争议评审的类型、被申请机构名称。申请人应当对上述材料的完整性和真实性负责。
5.2评审受理
5.2.1受理的程序
申请人共同提交争议评审申请的,争议评审机构应当自收到争议评审申请材料之日起10个工作日内做出是否受理的通知。确认受理的,应当发送受理通知书见附录B-1;不予受理的,应当发送不予受理通知书见附录B-2。
一方申请人提交争议评审申请的,争议评审机构应当核实申请人与被申请人之间是否已经书面约定同意通过争议评审程序解决争议事项,有相应约定的,被申请人应当进入争议评审程序,被申请人不同意进入争议评审程序的,不影响争议评审的启动。
5.2.2受理的一般规定
受理通知书中应当载明当事人名称、争议事项、受理机构名称及联系方式、评审员的选定办法等事项,不予受理通知书中应当载明不予受理的理由。
5.3争议评审协议
争议评审协议见附录C应当在评审机构受理后10个工作日内签订。
当事人应当与争议评审机构签订争议评审协议,协议中应当明确评审员的选定规则、需要评审的争议事项、争议评审结果的类型、评审费用的承担方式等内容。
争议评审决定协议中应当明确,各方当事人应当以评审组出具的决定作为解决问题的最终依据。争议评审意见协议中应当明确,各方当事人可以参照评审组出具的意见执行。
5.4评审组
5.4.1合议评审组
5.4.2独任评审组
5.4.3单方申请组成评审组
申请人申请启动争议评审程序且被申请人拒绝进行争议评审的,申请人可以自行选择合议评审组或独任评审组,合议评审组的评审员或独任评审组的评审员由申请人选定或者委托评审机构指定。
5.4.4评审组权限
评审组可以询问当事人,要求当事人提供补充材料或书面说明;当事人认为有必要且经评审组同意,可以要求与争议事项有关的第三人或者有利于争议解决的专业辅助人员参加评审会议。
评审组可以在评审中采用洽谈、调解方式化解争议,并有权对争议事项出具评审结果。
5.4.5评审员的退出、替换和增加
争议评审程序中出现下列情形之一的,评审员应当退出:
a)违反评审员守则,可能导致评审结果丧失公正性的;
b)一方当事人申请评审员退出,其他当事人表示同意的;
c)评审组成员因疾病、死亡等原因不能履行评审职责的。
一方当事人申请替换或者增加评审员的,应当征得其他当事人同意,当事人均同意替换或者增加评审员的,由首席评审员重新组织当事人选择评审员。首席评审员退出的,应当按照首席评审员的选定程序重新确定。
5.5评审会议
5.5.1评审会议的召开
5.5.2评审会议的流程
评审会议由首席评审员或者独任评审员主持召开。
评审组应当确认当事人、第三人的身份信息及其代理人的代理权限,说明评审组的人员组成,确定争议评审的类型。
首席评审员应当询问当事人之间的争议事项,听取当事人的陈述,组织当事人之间交换证据并质证,对争议焦点进行实质性审查,组织当事人陈述、答辩、质询。
5.5.3评审会议的记录
评审会议应当配备评审秘书,评审秘书应当制作评审笔录,当事人应当在每页评审笔录中签字确认,必要时评审秘书可以通过视频方式记录评审会议。评审秘书由评审组选定,当事人认为评审秘书可能影响争议评审结果的,可以书面申请回避,经评审组决定后可以更换评审秘书。
5.6评审证据
5.6.1证据审查及采用
当事人提交的证据应当与争议事项存在因果关系,评审组应当对证据的真实性、合法性、关联性进行审查。当事人共同提交的证据经审查可以直接作为评审的依据,一方当事人提交的证据未经评审会议质证不得作为评审依据。
一方当事人申请争议评审的,评审组应当对提起申请的当事人提交的证据进行审查,利用专业知识做出争议评审意见。
5.6.2现场勘察
当事人可以申请进行现场勘察,评审组认为有必要的,应当准许。评审组也可以依职权组织当事人现场勘察。
5.6.3鉴定
经当事人一致同意或一方当事人提出申请且评审组认为有必要时,可以就争议焦点启动第三方鉴定,鉴定结果可以作为争议评审的参考依据,由评审组决定是否采纳鉴定结果。
5.6.4专业辅助人员
当事人可以申请专业辅助人员参与评审会议。专业辅助人员可以为评审组提供专业知识或者经验指导,在评审会议中可以协助当事人、评审组了解争议内容,提供专业意见。
5.7评审中止与终止
5.7.1评审中止
在争议评审程序中出现下列情况之一的,首席评审员或者独任评审员应当做出评审中止的决定:
a)合议评审组人员少于三人,或者需要替换、增加评审员的;
b)当事人共同提出中止争议评审程序的;
c)一方当事人提出中止争议评审程序,且评审组同意的;
e)出现特殊情况,必须中止评审的。
5.7.2评审终止
争议评审过程中出现下列情况之一的,首席评审员或者独任评审员应当做出评审终止的决定:
a)经当事人共同申请,评审组同意后可终止评审程序;
b)争议评审结果已经做出并送达至当事人;
c)各方当事人以书面形式明确表示共同退出争议评审程序的;
d)出现特殊情况,必须终止评审的。
6.1评审结果的做出
评审结果应当按照争议评审协议中约定的评审类型做出,出具争议评审结果书见附件F,评审结果不得违背已经认定的事实证据和法律依据。评审员之间出现不同评审意见时,以多数意见为准,无法形成多数意见的,以首席评审员的意见为准。
评审结果应当采用书面形式,一式多份均具有同等效力。评审组做出评审结果后应当向评审机构备案,评审员应当在评审结果中署名,争议评审机构应当在评审结果中署名盖章。
评审组应当在最后一次评审会议结束后的15个工作日内做出评审结果。当事人和评审组对评审结果出具期限另有约定的从其约定。
6.2评审结果的效力
6.2.1争议评审决定
争议评审决定做出后,即对各方当事人产生约束效力,不论当事人是否提出书面异议,均应遵照决定执行。如果当事人对决定内容存在异议,可以在收到决定后15个工作日内,将其异议及理由以书面形式提交至其他当事人和争议评审组,评审组应当在5个工作日内决定是否修改评审决定的内容,修改的评审决定在送达后即对各方当事人产生约束力。
6.2.2争议评审意见
争议评审意见送达当事人后,当事人可以遵照执行。当事人对评审意见有异议可以另行商议,也可以就争议事项另行提起仲裁或者诉讼,评审意见可以在仲裁或者诉讼中作为证据并接受质证。评审意见的结果可以拆分成独立执行的若干项,当事人只针对其中一项或者几项有异议的,不影响其他各项的效力。
6.3权利执行
当事人可以根据争议评审结果达成调解协议,共同向调解机构或调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认,或共同向当事人约定的仲裁机构申请仲裁确认,当事人可以根据法院或仲裁机构出具的确认文书申请强制执行。
7报酬和费用
7.1争议评审费用
7.1.1评审费用范围
争议评审费用主要包括评审员费用、评审秘书费用、差旅费、交通费、评审场地费用、办公费用、文印费用、档案存放费用等。
7.1.2第三方费用
在争议评审过程中,现场勘察、鉴定、专业辅助人员所产生的费用。
7.2收费规则
当事人应当在收到受理通知书后10个工作日内支付评审费用,缴费金额及方式以争议评审机构或者评审组出具的缴费通知单为准。因争议事项改变导致评审费用变化的,各方当事人均应当与评审组签订补充协议,并重新约定评审费用。
7.2.2未缴费的后果
7.2.3评审终止后费用的处理
在当事人签订评审协议且已支付评审费用后,经当事人申请且评审组同意评审终止的,评审费用减半收取,并由提出评审终止当事人实际承担。
7.3费用分担
7.3.1缴纳时平均分摊原则
一方当事人申请争议评审的,评审费用由该当事人自己缴纳。
7.3.2最终按过错比例承担原则
争议评审结果出具后,评审机构应当根据当事人的过错比例分配争议评审费用,当事人也可以自行约定争议评审费用的承担比例。
7.3.3第三方费用分担
因当事人申请启动的现场勘察、鉴定,聘请专业辅助人员所产生的费用,应当由当事人自行约定承担比例,协商不成的由提起申请的当事人承担付款义务。评审组依职权启动现场勘察所产生的费用由各方当事人平均分担。
8.1档案编制的基本要求
8.2档案内容
下列材料应整理立卷并签字后归档:
a)争议评审申请书或争议评审委托书;
b)评审过程中形成的文件资料;
c)争议评审结果书;
d)评审员个人意见底稿;
e)送达回证;
g)需保存的证据资料;
h)其他应归档的特种载体资料。
8.3档案查阅
争议评审机构应根据国家有关规定,建立评审档案的查阅借用制度,档案查阅借用时应当填写评审档案查阅/借用申请表见附件G。除当事人及本款约定以外,其他单位和个人不得查阅评审档案。司法机关因工作需要查阅或借用评审档案的,应当出具单位函件,并履行登记手续。其他国家机关依法需要查阅或借用评审档案的,应提交评审档案查阅借用申请书、经办人工作证,经评审机构负责人批准,并履行登记手续。评审员查阅评审档案,应经评审机构负责人同意,履行登记手续。
除涉及国家机密、商业秘密、个人隐私外,经评审机构负责人同意后,卷内材料可以摘抄或者复制。复制的材料,应当由档案管理人核对且注明“复印件与案卷材料一致”的字样,并加盖评审机构印章。
9附则
(规范性)
争议评审申请表
申请人信息
申请人1
联系人
申请人2
被申请人
项目名称
申请人请求
申请人1请求:
申请人2请求:
争议评审类型
争议评审决定争议评审意见
证据材料名称
评审组的组成
合议评审组独任评审组
申请人签字
单位名称:(盖章)
负责人(签字):
争议评审申请书
申请人1:xxx公司,法定代表人:xxx,
申请人2:xxx公司,法定代表人:xxx,
被申请人:xxx公司,法定代表人:xxx,
请求事项
xxx
……
事实与理由
一、xxx
1、xxx
(1)xxx
(2)xxx
2、xxx
二、xxx
三、……
此致
xxx争议评审机构
申请人1:(盖章)申请人2:(盖章)
年月日年月日
争议评审受理通知书
申请人
评审机构
机构名称
地址
受理决定
xxx争议评审机构同意受理申请人关于的争议评审申请。
评审员的选定办法
评审机构签章
评审机构:(盖章)负责人(签字):
争议评审不予受理通知书
不予受理
理由
争议评审协议
争议评审机构:xxx机构,法定代表人:xxx,
现申请人1xxx与申请人2xxx共同委托(申请人1xxx单方委托)xxx争议评审机构,对xxx进行争议评审。
评审组成员通过申请人自行选定/委托选定的方式确定,具体选定方式为:。
本次争议评审的类型为争议评审决定/争议评审意见。(勾选并填写申请人)
争议评审决定
争议评审决定做出后,即对各方当事人产生约束效力,不论当事人是否提出书面异议,均应遵照决定执行。如果当事人对决定内容存在异议,可以在收到决定后15个工作日内,将其异议及理由以书面形式提交至其他当事人和争议评审组,评审组应当在5个工作日内决定是否修改评审决定的内容,修改的评审决定送达后即对各方当事人产生约束力。
申请人、、,一致要求由评审组出具争议评审决定,各方申请人将以评审组出具的争议评审决定作为解决争议问题的最终依据并遵照执行。
争议评审意见
一方当事人申请启动争议评审程序且其他当事人拒绝进行争议评审的,评审组做出的争议评审意见不及于其他当事人,评审意见可以在仲裁或者诉讼中作为证据并接受质证。
申请人、、,一致要求由评审组出具评审意见,供各方参照使用。
本次争议评审费用为xxx元(附计算方式和标准),双方申请人的具体分担方式为。
本次争议评审费用为xxx元(附计算方式和标准),由申请人自行承担。
申请人签字:(盖章)争议评审机构签字:(盖章)
评审组成员名单
已受理申请人1xxx、申请人2xxx关于争议评审的申请,现组成合议评审组/独任评审组,具体组成人员信息如下:
姓名
职称
身份
备注
首席评审员/独任评审员
评审员
评审地点:
联系人:
评审机构名称:(盖章)
年月日
评审中止决定书
申请人1:xxx
法定代表人:
地址:
企业信用代码:
电话:
申请人2:xxx
首席评审员:
首席评审员:
争议评审结果书
申请人1:
申请人2:
一、案情摘要:
写明委托评审事项的简要情况。
二、争议焦点:
主要描述合同当事人各自的诉求、依据和观点。
三、无争议事实:
重点摘录有助于说明评审结果的客观事实和双方确认的证据材料内容。
四、分析说明:
阐述当事人请求获得支持或否定的理由和因果关系,说明根据现有证据材料形成评审结果的分析、鉴别和判断过程。包括证据材料采信、核实程序、所用技术方法、标准和规范等,引用材料应客观全面并注明出处。
五、评审结果:(二选一)
1、(争议评审决定)经评审组评审,现出具如下决定:
xxxxxx
2、(争议评审意见)经评审组评审,现得到如下意见:
争议评审意见送达当事人后,当事人可以遵照执行。当事人对评审意见有异议可以另行商议,也可以就争议事项另行提起仲裁或者诉讼,评审意见可以在仲裁或者诉讼中作为证据使用并接受质证。评审意见的结果可以拆分成独立执行的若干项,当事人只针对其中一项或者几项有异议的,不影响其他各项的效力。
一方当事人申请启动争议评审程序且其他当事人拒绝进行争议评审的,评审组做出的争议评审意见不及于其他当事人,评审意见可以在仲裁或者诉讼中作为证据使用并接受质证。
评审员(签字):评审机构名称:(盖章)
评审档案查阅/借用申请表
证件号
单位
档案查阅档案借用
编号
档案名称
查阅/借用事由
日期
查阅/借用日期
档案归还日期
是否登记
评审机构负责人审批
批准借阅/不批准借阅
(签字):
争议评审程序指引
申请人共同向评审机构申请争议评审流程
单方申请人向评审机构申请争议评审流程
执笔人
韩如波上海律协建设工程与基础设施专业委员会主任、上海市建纬律师事务所合伙人
鲁宏上海律协建设工程与基础设施专业委员会副主任、北京植德(上海)律师事务所律师
王凌俊上海律协建设工程与基础设施专业委员会副主任、上海建领城达律师事务所合伙人
王同海上海律协建设工程与基础设施专业委员会副主任、上海功承瀛泰律师事务所合伙人
杨振裕上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员、上海市诚建成律师事务所合伙人
韦烨上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员、北京大成(上海)律师事务所律师
顾增平上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员、上海市建纬律师事务所合伙人
吴宸桦上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员、上海市中原律师事务所合伙人
汪铭上海律协建设工程与基础设施专业委员会干事、上海市建纬律师事务所合伙人