在我国民事诉讼法学界，一个在理论和司法实践上都具有重要意义的问题就是所谓“调审分离”的问题。众所周知，我国民事诉讼历来的实践和理论都是把调解视为法院行使审判权的一种方式，在此基础上形成了内在于诉讼过程之中的法院调解制度。改革开放后，尤其是开展审判方式的改革以来，对法院调解制度可能导致隐性强制和程序的非规范化等弊病逐渐有了更多更深入的分析批评[①]。主张应该在制度上把调解从诉讼审判程序中分离出来的“调审分离”这一观点也在学术界获得了广泛的支持。围绕这个问题，一些学者已经作了相当细致深入的研究，还就如何改革现行法院调解制度、完善诉讼上和解的程序以实现调审分离提出了具体的建议[②]。本文立足于我国学术界目前的这种问题意识和学说状况，希望通过对日本民事司法中有关“调审分离”的制度和实践所进行的介绍分析，来为进一步讨论这个重要问题提供一定的参考资料。
一、日本调解制度的一般情况
1、调解制度的沿革
２、家事调解和民事调解
3、民事调解法的基本结构
二、民事调解制度的位置及其程序特征
1、调解的申请和调解委员会
２、调解程序优先原则和调解的强制性因素
３、调解与诉讼在程序上的区别
调解在纠纷的处理上所采取的程序结构及其基本原则都区别于诉讼审判，或者说是与诉讼审判形成了鲜明的对照。因为调解没有采取当事人对抗和第三者判定的结构，对案件的审理则以非公开为原则，程序的特点还表现在高度的灵活性和简便性等等方面。在因当事人申请而开始的调解程序中，处理纠纷的一般流程是这样的[18]∶地方裁判所和简易裁判所每年从所属的法官中指定若干名充当该年度专门担任处理调解案件的人选，称为“调解法官”[19]。审查当事人提出的调解申请、并就不予调解还是受理调解做出决定就是这些调解法官的主要任务之一。如果决定受理，则在通知申请者后发生所谓“调解系属”的法律效果。决定受理的调解法官可根据情况尽快指定调解委员以组成自己担任调解主任的调解委员会（必要时也可由另外的调解法官担任），并在此之前或之后指定调解期日，召唤当事人到场接受询问和调解。为了防止发生因当事人或其他人的行为而造成调解事实上无法进行或很难开展的后果，在开始实施调解之前，调解法官或调解委员会还可根据当事人的申请，在认为确有必要的情况下命令对方当事人或其他有关人员不得从事如处分有关物品等改变现状的行为（民事调解法第12条）。
４、调解终结的方式
在调解实务中，有几种典型的情况往往能够促使法院采用代替调解的裁决方式来解决纠纷并终结程序。一种情况是围绕应该如何解决纠纷，双方当事人的主张在关键问题或主要的部分上已无很大距离，剩下难以达成合意的只是一些枝节或较不重要的问题。另一种情况是有一方当事人已经明确或默示地表达了希望裁判所根据调解委员会的解决方案做出代替调解的裁决，而对方当事人也显出对一旦做出的决定很有可能消极接受的样子。还有一种情况则是通过调查了解及证据的审查等活动，调解委员会对纠纷的实际情况已经把握得相当深入，为了使这些调查活动的成果不致因一时不能说服当事人达成合意而付诸东流，就有必要以代替调解的裁决方式来提示调查的成果。即使做出的裁决由于当事人提出异议而失效，但其内容完全可能在此后的诉讼中成为继续说服当事人达成诉讼上和解的基础[22]。从司法统计上看，每年处理的数万件民事调解案件中以代替调解的裁决方式终结的案件，大约只是在数百件到数千件之间。因当事人提出异议而失效的裁决则大都在这些案件的百分之十以下，可见法院对当事人可能不会提出异议这一点如果没有相当的把握，在采取代替调解的裁决方式时就显得非常慎重[23]。
三、职权调解与“调审分离”的制度设计
１、通过职权调解制度实现的调审分离
职权调解制度实际上意味着法官与当事人在纠纷解决方式上进行了不同的选择。需要解释的问题是为什么法官有必要做出这样的选择、而法官的选择为什么又能够优先于当事人的选择。对于这两个相互联系又区别的问题，如果先给出结论的话，那么回答就是∶尽管当事人选择诉讼，但在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或其具体案情显得更适合以调解的方式来加以处理；而法官之所以能够使当事人服从于自己的选择，则主要是基于一种从程序上制度上分离诉讼和调解这两种不同的纠纷解决方式，以便在不致相互干扰的条件下最大限度地发挥两种方式各自优点的政策性考虑。以下首先讨论对前一个问题的回答。
２、纠纷类型与调解的适合性
在原告当事人以提起诉讼的方式交给法院处理的案件中，往往有一部分在纠纷的性质上难以通过适用实体法规范来确定权利义务关系的方法而得到妥善解决。对于这样的纠纷，如果当事人一开始就申请调解当然最好，但事实上很难仅仅依靠当事人的分辨选择能力。另外，当事人申请调解并不限于确实适合于调解的纠纷，只要当事人愿意，对于任何案件都可以选择建立在相互合意基础上的方法来达到解决。反过来可以看到，强制调解制度只适用于确实不适应诉讼程序的纠纷，法官依职权交付调解的选择必须在确有必要的情形下才能做出。这种必要性也就是法官在做出依职权交付调解的选择时应该依照的基准。关于这种必要性或选择基准，有可能从纠纷的性质与可能适用的实体规范之间的关系、或案件对诉讼程序的非适应性以及其他的政策性考虑等若干方面来加以考察。
首先可以看到，有些类型或种类的纠纷确实不很适合于诉讼审判，而比较适合用调解的方式来处理解决，因为解决这种纠纷的关键其实不在于权利义务的确定，而是于权利义务所在较清楚的前提下对利益关系所做的微妙调整。一位有经验的法官所列举的这类纠纷包括∶房地产租赁关系中因一方当事人要求房租地租的增额或减额而引起的纠纷[24];交通事故中对案件事实没有争议，但双方当事人在过失相抵的程度以及损害赔偿金额或其计算方法等方面的认识上却存在较大差距的纠纷；亲属之间围绕遗产或共同财产的合理分割而发生的纠纷；亲戚或友人实质上的共同经营事业出现破绽时因出资、债务等清算的困难而引起的纠纷，等等[25]。这类纠纷的共同特点是∶或者案件事实已经清楚明白、或者在当事人之间对权利义务的所在并无尖锐对立，双方的争议主要集中在金额数量的估价、计算等利益和不利益具体的分配调整领域，并经常带有浓厚的情绪性或感情色彩。鉴于诉讼审判更适合用来确定权利义务，对利害关系妥善而微妙的调整却是调解的长项，当事人就上述种类的纠纷提起诉讼后，法官可考虑依职权将其交付调解程序。
最后还有一种情形，通过依职权交付调解的措施来运用调解方法可以作为解决问题的一种选择。这就是因有关法律规定已经跟不上社会条件的发展变化，使得某些纠纷难以在“依法审判”的框架内得到妥善处理的情况。当然，解决这种问题的根本出路在于修改立法，在出现常见的所谓“立法滞后”现象时，通过诉讼审判而逐渐形成新的判例法也是一条解决的途径。但是，判例和法律规定的乖离对于法的稳定性来讲总是意味着一定的风险，尤其在这种纠纷还没有大量出现时，裁判所往往有可能宁可牺牲纠纷解决的妥当性也要维持现行法律规定的权威及法的稳定性。在这样的场合，通过采取依职权交付调解的办法来适用调解程序的话，既比较容易达到妥善的纠纷解决，又能够间接地为新的规范形成提供经验和素材。
因此，构成特定纠纷背景的社会发展变化情况以及新的规范形成之可能性，也可以作为法官考虑采取依职权交付调解措施的基准之一。
３、选择调解的程序基准
在日本民事诉讼的实务中，据称也有出于减轻法官通过诉讼程序处理案件的办案负担或单纯为了分流案件减少讼累而采取依职权交付调解的做法，有的法官还根据是否有合适的调解委员来担任特定案件的处理而决定要否选择依职权交付调解，等等。这些情形都可以算是适用依职权交付调解时的其他政策性考虑。一般而言，这类考虑尽管并不能被排除，但却也不宜单独用来作为采取依职权交付调解措施的基准或根据[31]。
四、调解与诉讼上和解的关系
1、调解与诉讼上和解的选择
2、诉讼上和解的两个方面
3、诉讼上和解的选择与法官介入的程度
五、诉讼与调解及诉讼上和解在规范适用上的差异
1、调解及诉讼上和解的合法性问题
2、民事实体法规的种类
3、调解及诉讼上和解应遵循的规范
4、审判规范与调解规范的区别及联系
*本稿为作者《对抗与判定――日本民事诉讼基本结构研究》一书的第七章。发表在这里时有一定修改。
**作者系清华大学法学院教授。
[①]例如可参见，江伟、王强义：《完善我国民事诉讼立法的若干问题》，载《中国社会科学》，1991（5）；王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994（1）。
[②]相信李浩教授的如下论文在同类研究中是作得最为详细深入、且包含着新的观点和提议的一项有重要贡献的工作。李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998。
[③]关于“对抗判定”的诉讼结构，在笔者上述著作第三章中有详细的讨论。
[④]在日本，由民间或行政机构运作的调解分散在特定的领域，而且规模和制度化程度等方面都非常有限。比较重要的有劳动委员会对劳资争议进行的调解、公害调整委员会对有关环境污染或保护的争议进行的调解、交通事故纠纷处理中心进行的类似于调解的斡旋等等，最近在一些大都市还出现了由律师协会组织的仲裁调解机构进行的调解。但除交通事故的处理之外，据称这些机构的调解得到利用的程度都不能与在法院进行的民事调解、家事调解相比。参见，荻泽达彦：《审判外纠纷处理的现状和将来》，载青山善充、伊藤真：《民事诉讼法的争点》（第三版），38～39页，有斐阁，1998；小岛武司、伊藤真：《审判外纠纷处理法》，83～128页，有斐阁，1998。
[⑤]关于调解制度在日本历史上从江户时期到第二次世界大战结束的一般沿革，参见，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》（改订版），6～39页，青林书院，1993。
[⑥]关于日本最高裁判所宣告“强制调解”违宪的判例以及该判例与“获得审判的权利”这一概念的关系，参见拙稿《日本民事诉讼中的民事审判权和宪法保障》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，242～243页，北京，法制出版社，2001。
[⑦]实行调解前置主义的案件还有请求增加或减少房租地租的诉讼案件。这是1992年才新设的规定（民事调解法第24条第二款），这种案件的当事人在提起诉讼前必须先向有管辖权的地方裁判所申请进行调解。
[⑧]参见日本最高裁判所事务总局编：《司法统计年报１∶民事行政编》。
[⑨]日本学者往往根据从美国兴起的所谓“代替审判的纠纷解决方法”运动(ADR:AlternativeDisputesResolution)所提供的框架来理解本国的有关制度。从这样的框架来看，日本的民事调解制度属于“法院内”的而不是“法院外”的ADR。参见，石川明、三上威彦：《审判外纠纷解决制度比较》，8页，庆应大学出版会，1997。根据此书的分类，在推进ADR方面，美国比较积极而德国比较消极，而日本的调解则是从自己独自的传统和历史沿革中产生出来的制度。
[⑩]不过，民事调解与家事调解在主管范围上有所交错重叠。关于民事调解的主管范围以及与家事调解的关系，参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，68～75页。
[11]以下关于调解委员的资格、选任程序和任期等规定的介绍，参见同上书,138～155页。
[12]参见同上书，509页。
[13]参见，小山升：《民事调解法》（新版），200页，有斐阁，1975。
[14]参见，尾村太市：《诉讼与调解》，载日本法律家协会编：《民事调解的研究》，397页，东京布井出版，1991。
[15]参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，597页。
[17]在每年数万件的民事调解案件中，真正被法院处以罚款的当事人不过三、五名而已，有些年度连一名也没有。也有一些法院的习惯做法是，只要数次召唤当事人而未到场即按调解不成立处理。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，437～438页。
[18]以下的描述主要参照的是上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，534～586页。
[19]在东京和大阪等大都会中规模较大的地方裁判所，还设有称为“调解部”的专门部署，由一定数量的法官和书记官轮换组成并负责日常的调解事务。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，47页。
[20]据有关司法统计，通过调解委员会决定的调解条款而得到终结的调解案件长期以来一直保持在每年数件的低水平上。尽管根据这种状况而反对扩展该方式适用范围的意见比较强有力，但也存在“正因为如此更需要扩大适用范围”的主张。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，378～380页。
[21]同上，238～239页。这两种学说的对立其实是日本民事诉讼法学界关于民事调解制度性质本身争论的延伸。除了大多数人都支持的通说主张调解的根本性质在于双方当事人之间的合意这种“调解合意说”之外，以已故民事诉讼法学者佐佐木吉男教授为代表的少数学者曾坚持认为日本的民事调解制度其实也属于裁判的一种。这就是所谓“调解裁判说”。而着眼于代替调解的裁决所带有的强制性正是调解裁判说的根据之一。参见，佐佐木吉男：《民事调解的研究》(增补版)，122～124页，法律文化社，1974。
[22]以上列举的只是一些比较典型的情况，关于调解实务中适合于采取代替调解的裁决方式来终结程序的情况，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，352～375页。
[23]参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，274页。
[24]近年来对民事调解法的修改已做出新的规定，对这种纠纷适用调解前置主义。
[25]参见，舟本信光：《依职权交付调解的根据和动机》，载上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，6～7页。
[27]例如可参见，六本佳平：《法社会学》，250页，有斐阁，1986。
[28]例如可参见，小岛武司：《诉讼适合状况或诉讼延期的特殊要件》，载《判例时报》1132号，28页。
[29]参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，216～217、232～234页。
[30]这种做法主要由东京等大都市有条件的地方裁判所采取。在这些裁判所负责审判与负责调解的法官分为不同部门，而且不缺充任调解委员的专门人材。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，9～10页。
[31]这些情形对于诉讼来说，被理解为属于依职权交付调解措施的“辅助性”使用。关于这类做法的存在以及对此的批评，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，18～19页。
[32]在日本民事诉讼中，除了诉讼上和解之外，类似的还有一种称为“起诉前和解”的制度。这种制度指的是在原告尚未起诉，还没有发生诉讼系属的情况下，双方当事人已经通过交涉谈判就彼此之间的纠纷达成了一定内容的合意。为了使这种本来只是私人之间合意的协议效力得到法律上的证明和担保，双方当事人可以一同到简易裁判所去，要求把彼此的合意内容以法院正式记录的样式记载下来。一旦履行了这样的程序，记录在法律文书内的当事人之间协议就被赋予了与诉讼上和解同样的效力。在日本民事诉讼法学界，起诉前和解与诉讼上和解有时被合在一起称“审判上的和解”。参见，高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，654页，有斐阁，2000。
不过，本书关于调解及和解的讨论将不涉及有关“起诉前和解”的问题。
[33]关于诉讼上和解的性质，大体上有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“两性兼具说”等学说。关键仍在于如何说明私人之间的合意与作为公法的诉讼法关系。作为对这些学说的一个简单介绍，参见拙稿，《民事诉讼准备程序研究》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，109页，北京，中国法制出版社，2000。
关于诉讼上和解的效力问题，笔者在上述著作关于判决效力的章节中有所涉及。
[34]按照一位法官的表述，由于和解期日的非公开、非正式等性质，当事人在这一场合对法官的陈述应被严格限定在关于纠纷的背景等方面，凡是有可能影响诉讼胜负的陈述，如主张新的主要事实或提供新的证据等行为都不应被允许。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，292页。
[35]一位有经验的法官明确指出，一般而言，诉讼上和解的成立比起调解程序来，更加依赖于当事人的自主性或自发地让步妥协的程度。相反，调解程序中法官及调解委员主动介入案件处理、积极对当事人进行说服劝导的力度则比诉讼上和解的场合要强。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，284-285页。另一位以善于获得诉讼上和解而著称的法官也指出，诉讼上和解的成立一般有两种类型，一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种称作“交涉中心型”的则是当事人自行交涉的成果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。他认为诉讼上和解应把后一种类型即“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。这一见解也说明了诉讼上的和解更加依靠当事人自主性的道理。参见，草野芳郎：《和解技术论》，149～153页，信山社，1995。
[36]关于实务界对诉讼上和解的态度及做法的变迁，参见大石忠生、加藤新太郎：《诉讼上和解的位置》，载后藤勇等编：《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室，1987；草野芳郎：《关于诉讼上的和解∶法官和解观的变迁和探索理想的和解方法》，载《判例时代》704号，1989年。
[37]从地方裁判所一审民事诉讼案件的司法统计来看，５０年代以和解结案的案件数量每年大致占已终结案件总数的17％左右，六○年代至七○年代上升到25％前后，到了八○年代及最近，这个比例已达到30％到35％之间。参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，302～303页，弘文堂，2000。尽管这种上升的趋势是否主要因当事人自行和解的增加仍不很清楚，但至少可以作为法官在诉讼中追求获得当事人合意的活动更加积极的旁证来考虑。
[38]关于主张“第三波”理论的学者在这方面有代表性的观点，参见井上治典：《民事程序论》，117、139页，有斐阁，1993；水谷畅：《争点整理——和解式的辩论与和解式的判决》，载交涉与法研究会编：《审判内交涉的逻辑》，90页，商事法务研究会，1993。
[39]作为在学术界有代表性的批评意见，例如可参见，高桥宏志：《纠纷与诉讼的功能》，载《岩波讲座社会科学的方法Ⅺ社会变动中的法》，岩波书店，1993年；田中成明：《关于对审判在当代的位置和特殊性质的理解(上)、(下)》，载《法律家》1045号、1047号，1994。
[40]这种制度的设置除了吸收民事调解的制度及实践经验外，据称还考虑到了诉讼实务中出现的一种情况。即双方当事人已经就大部分或主要的争执焦点达成了合意，但还有少数或不是至关紧要的分歧成为使诉讼上和解久久难以成立的障碍。这种情况下如果法官进一步主动介入双方的分歧，以判断的形式给当事人提供一个机会的话，和解有可能更容易达到。参见上揭，新堂幸司：《新民事诉讼法》，325页。关于这种新的制度在现在的诉讼实务中是否得到了积极的运用，还没有资料表明。不过，也有的学者对这种制度的实际效果表示怀疑。参见，高桥宏志：《书面和解与法官仲裁》，载《判例时代》942号，47页，1996。
[41]参见，我妻荣：《新订民法总则》，264页，岩波书店，1965。
[42]制裁法规主要是公法行政法上的规定，往往意味着从公益角度对私法行为的限制。日本法中的例子如根据有关森林保护的行政法规对私人处分自己所有的山林进行限制等。参见，水本浩等编：《民法的学习》（第二版），120～122页，有斐阁，1991。
[43]就规范的强制力程度而言，强行法规实际上也可再细分为不同的层次。最强的层次是违反这种法规的行为不仅当然无效，当事人在相互的行为中主动履行了的给付还可以要求返还。其他如虽然当然无效却不能要求返还已履行的给付、不是当然无效而是请求宣告无效、不是宣告无效而是宣告撤消等等不同层次，则意味着法规的强行性逐渐递减。所以，所谓制裁法规，在一定意义上也可以视为强制力已大幅度减弱，从而相对接近于任意法规了的强行法规。
[44]不过，由于强行法规的强制性存在不同的力度，在调解或诉讼上和解的某些具体情境中仍有可能容许当事人之间达成的协议与强行法规及制裁法规有一定程度的偏离。例如日本的利息限制法对高利贷的禁止规定，在调解中有时会为了在当事人之间达到真正的衡平而被规避。此外有些情况下，调解委员会或法官会避免承认当事人自行达成的这类协议而要求原告提出撤诉，并以此为由来终结程序。关于对利息限制法规定的回避，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，245～247页；关于以撤诉方式来避免直接承认当事人协议的做法，参见同书271～272页。
[45]参见上揭，小山升：《民事调解法》（新版），105页。
[46]参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，243～244页。
[47]参见，小岛武司：《审判外纠纷处理与法的支配》，18～19页，有斐阁，2000。
[48]参见，小岛武司：《关于实现正义的综合体系的思考》，载《民商法杂志》第78卷临时增刊３号，1978；波多野雅子：《审判与审判外纠纷解决制度的关系》，载《判例时代》619号，1986；田中成明：《现代日本法的构图》，237～238页，筑摩书房，1987；以及新堂幸司等编著：《纠纷的处理与正义》(有斐阁出版服务公司，1988)一书中所收的各篇论文。