最高院：主张违约金过高从而请求予以调减的举证责任在于违约方还是守约方
【裁判要旨】1.当事人（违约方）主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。2.违约方请求调减违约金，是主张变更合同约定的违约金法律关系，其应对“支持该主张的基本事实”负证明责任。故违约方关于违约金标准明显过高，远超守约方所遭受到的损失，而且守约方也没有就其所遭受到的损失进行举证的主张不能成立。3.在没有明确约定的情况下，借款人通常不能将其借款、担保合同法律关系之外的商业风险转嫁给出借人。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2021）最高法民终962号
上诉人（原审被告）：广州元阳房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市白云区颐和北街63号6楼6002房。
法定代表人：何建信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨敏丽，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：石河子信远业丰股权投资管理有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子开发区北四东路37号1-25号。
法定代表人：陈晋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：道日纳，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项晓月，北京大成律师事务所律师。
（为行文方便，此处省略部分“原审被告”身份信息）
原审第三人：交通银行股份有限公司广州五羊支行。住所地：广东省广州市越秀区东风东路745号首、二、三层。
负责人：左李琳，该行行长。
委托诉讼代理人：黄圣瀚，广东金轮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何志瑜，广东金轮律师事务所律师。
上诉人广州元阳房地产开发有限公司（以下简称元阳公司）因与被上诉人石河子信远业丰股权投资管理有限公司（以下简称信远公司）、原审被告广州东湛房地产开发有限公司（以下简称东湛公司）、颐和地产集团有限公司（以下简称颐和集团）、何建梁、李江莲、原审第三人交通银行股份有限公司广州五羊支行（以下简称交行五羊支行）借款、担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2019）粤民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元阳公司的委托诉讼代理人杨敏丽、被上诉人信远公司的委托诉讼代理人项晓月、原审被告颐和集团的委托诉讼代理人黄普丹、原审第三人交行五羊支行的委托诉讼代理人黄圣瀚到庭参加诉讼。原审被告东湛公司、何建梁、李江莲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐和集团述称，与一审意见一致，没有补充。
交行五羊支行述称，坚持一审答辩意见。
信远公司向一审法院起诉请求：1.判令元阳公司向信远公司偿还借款本金41980万元；2.判令元阳公司自2018年6月21日起至实际还款之日止，以41980万元为本金，按照年化利率24%的标准向信远公司支付违约金，暂计算至2019年2月28日为6983.6317万元；3.判令元阳公司向信远公司支付实现债权的各项合理费用；4.判令信远公司对元阳公司抵押的财产（即穗国用（2005）第10028号土地使用权证项下土地使用权）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.判令东湛公司、颐和集团、何建梁、李江莲对上述第1、2、3项诉讼请求所列债务承担连带给付责任；6.判令由元阳公司、东湛公司、颐和集团、何建梁、李江莲共同承担一审全部诉讼费用、保全费用。以上暂合计：489636317元。在一审法庭调查中，信远公司明确第三项诉讼请求为954818元，包括律师费60万元、诉讼财产保全责任保险费244818元、资产评估费用11万元。
一审法院认定事实：
一、关于案涉借款、担保合同的订立和履行
2017年6月30日，元阳公司的唯一股东颐和集团签署《广州元阳房地开发有限公司股东会决议》，就上述事项作出决议。东湛公司董事会成员何建梁、赵永爽、陈菊娇签署董事会决议，全票表决同意东湛公司为元阳公司上述贷款提供连带保证担保，并签署粤五羊2017保字第0029号保证合同。颐和集团[分页]董事会成员何建梁、李江莲、刘颖（由何建梁代为签名）签署董事会决议，全票表决同意颐和集团为元阳公司上述贷款提供连带保证担保，并签署粤五羊2017保字第0030号保证合同。
自2017年8月9日起至2018年2月9日，元阳公司分9次向交行五羊支行申请使用借款额度合计41980万元，该款项已经实际发放。
2018年3月20日，信远公司与元阳公司、东湛公司、颐和集团、何建梁、李江莲签订《补充协议》，确认截止2018年3月20日，信远公司已经通过交行五羊支行向元阳公司发放贷款[分页]41980万元，各方一致同意通过西部信托有限公司发放信托贷款不超过8020万元。
2018年12月28日，德恒律师事务所代表信远公司向东湛公司发送律师函称，元阳公司已拖欠交行五羊支行到期利息21339833.34元，触发东湛公司的担保责任，要求东湛公司代元阳公司清偿上述到期利息。2019年1月7日，德恒律师事务所代表信远公司向元阳公司发出律师函，敦促元阳公司向信远公司清偿上述到期利息。
2019年2月27日，信远公司向元阳公司发出《宣布贷款提前到期通知书》称，2018年第三季度付息日为2018年9月21日，但元阳公司未按期支付，经多次催缴仍未偿还欠息，且第四季度仍持续欠息，故决定宣布粤五羊2017年委贷字0001号《公司客户委托贷款合同》提前到期，请元阳公司在收到本通知书时立即偿还全部借款本金、利息和违约金等。同日，信远公司向颐和集团、东湛公司、何建梁和李江莲发出履行保证责任通知书，告知其信远公司已经向元阳公司宣布贷款提前到期，通知各保证人立即履行保证责任。
元阳公司、颐和集团在一审庭审中确认对信远公司主张的元阳公司尚未归还的借款本金、起息日和利率标准均没有异议。
二、关于债权转让和债权债务抵扣的事实
2019年2月17日，信远公司向恒大沈阳公司和沈阳颐和城公司出具《债权转让通知》，告知其债权转让事宜，要求恒大沈阳公司和沈阳颐和城公司在接到通知后立即向信远公司偿还6900万元到期债务，并在2019年12月31日前尽早向信远公司偿还剩余的12099万元债务。
沈阳中院（2019）辽01民初71号民事判决记载，就上述股东借款，颐和集团向恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司提起借款合同纠纷诉讼，沈阳中院审理后判决：1.恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司于该判决生效之日起10日内共同返还颐和集团借款6900万元；2.恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司于该判决生效之日起10日内共同向颐和集团支付借款6900万元的逾期还款违约金（恒大沈阳公司支付的数额自2019年1月1日起至实际支付之日止，以6900万元为基数，按照日万分之一点四五计算；沈阳颐和城公司只在以6900万元为基数，自2019年1月9日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大沈阳公司共同支付）；3.驳回颐和集团的其他诉讼请求。恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司不服该判决，提起上诉，辽宁高院于2019年9月26日作出（2019）辽民终1217号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月，信远公司向恒大沈阳公司和沈阳颐和城公司出具《付款通知书》，要求恒大沈阳公司和沈阳颐和城公司将上述生效判决确定的应付款直接付至信远公司指定的专用账户。
2019年10月15日，颐和集团向沈阳中院申请执行（2019）辽01民初71号和（2019）辽民终1217号民事判决。信远公司于10月22日向颐和集团发函，要求其在未得到信远公司书面同意的情况下不得以颐和集团名义申请执行立案。
2019年10月29日，信远公司向沈阳中院递交了变更申请执行人申请书，请求沈阳中院将其变更为（2019）辽01民初71号和（2019）辽民终1217号民事判决执行案件的申请执行人。2019年11月20日，沈阳中院作出（2019）辽01执异1019号执行裁定书，裁定认为沈阳颐和城公司在2019年10月12日收到广东省广州市天河区人民法院的协助执行通知书、沈阳中院于2019年11月5日收到广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111执8489号事项委托执行函、于2019年11月19日收到广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3361、3548-3552、3554-3561号协助执行通知书，鉴于信远公司与颐和集团之间的债权转让行为能否对抗其他法院其他案件的债权人的问题已经超过本次变更执行主体程序的审查范围，信远公司应依法通过其他程序向有关法院提出主张以寻求救济，因此，对信远公司提出的变更申请执行人的主张无法支持，遂裁定驳回信远公司的变更申请。[分页]
三、关于信远公司主张的其他费用
四、一审财产保全情况
信远公司于2019年3月11日向一审法院申请财产保全，请求查封、扣押、冻结元阳公司、东湛公司、颐和集团、何建梁、李江莲名下价值489636317元的财产。担保人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函为案涉财产保全申请提供担保。信远公司向一审法院提供了广东嘉永房地产土地与资产评估咨询有限公司出具的房地产估价报告，一份对穗国用（2005）第10028号国有土地使用证项下地块进行评估，一份对颐和盛世花园内的64套住宅房地产市场价值进行估价。一审法院审查后作出（2019）粤民初34号民事裁定，准许信远公司的财产保全申请。
一审法院认为，该案为借款、担保合同纠纷。因何建梁、李江莲系我国香港特别行政区居民，因此，信远公司与何建梁、李江莲之间的保证合同为涉港合同，该合同约定争议解决适用我国内地法律，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，就信远公司与何建梁、李江莲之间的保证合同争议应适用我国内地法律处理。
根据各方当事人的起诉和答辩意见，结合法庭调查情况，一审法院确定本案一审的争议焦点为：元阳公司是否应向信远公司偿还借款本金、违约金及为实现债权支出的各项费用；信远公司主张的案涉欠款是否应扣减信远公司受让的颐和集团债权金额；信远公司是否有权对元阳公司提供的抵押地块行使优先受偿权以及东湛公司、颐和集团、何建梁、李江莲是否应对元阳公司的上述债务承担连带清偿责任。
一、关于元阳公司是否应向信远公司偿还借款本金、违约金及为实现债权支出的各项费用问题
二、关于信远公司主张的案涉欠款是否应扣减信远公司受让的颐和集团债权金额问题
颐和集团与信远公司签订了《债权转让协议》，将颐和集团对恒大沈阳公司和沈阳颐和城公司享有的债权转让给信远公司，并用以冲抵该案贷款。双方进一步签订补充协议，约定信远公司如果无法实现受让的债权或者信远公司在对恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司主张债权过程中受阻，信远公司有权单方解除《债权转让协议》及补充协议，解除通知到达颐和集团时，《债权转让协议》及补充协议即告解除。案涉债权转让协议在履行过程中确实受到阻碍，颐和集团以自己名义对恒大沈阳公司、沈阳颐和城公司提起诉讼并申请强制执行，信远公司申请变更执行申请人未能成功，信远公司至今无法有效通过债权转让实现债权。信远公司向颐和集团发出《关于解除〈债权转让协议的通知函〉》，颐和集团已经表示没有异议，故应认定双方已经解除了《债权转让协议》。元阳公司抗辩应从该案债权中扣减颐和集团转让的债权金额的理由不能成立，一审法院不予支持。
三、关于各担保人的责任问题
一审法院参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、[分页]第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：
一、元阳公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向信远公司偿还借款本金419800000元及其自2018年6月21日起至实际支付之日止，按年利率24%计算的违约金；
二、元阳公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向信远公司赔偿费用954818元；
三、如元阳公司未能履行上述第一、二项判决确定的偿债义务，信远公司有权在6亿元范围内，对元阳公司提供抵押的编号为穗国用（2005）第10028号的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；
四、东湛公司、颐和公司、何建梁、李江莲对上述判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任，东湛公司、颐和公司、何建梁、李江莲承担保证责任后，有权向元阳公司追偿。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2489981.58元、财产保全申请费5000元，合共2494981.58元，由元阳公司、东湛公司、颐和公司、何建梁、李江莲共同负担。信远公司已向一审法院预交案件受理费2489981.58元、财产保全申请费5000元，由一审法院予以清退，元阳公司、东湛公司、颐和公司、何建梁、李江莲应于一审判决生效之日起十日内向一审法院交纳诉讼费用2494981.58元。
本院二审期间，元阳公司围绕上诉请求和理由依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
元阳公司提交了如下证据：
第一组证据：证据1：《偿还借款利息统计表及凭证》（《元阳公司已支付利息统计表》），拟证明：元阳公司已依约支付利息。
第三组证据：证据9：《关于颐和地产集团第二期股东借款强制执行通知函》及邮寄回执，拟证明：颐和集团向信远公司发函，催促信远公司同意先由颐和集团申请强制执行，以尽快实现债权转让，归还借款本息；证据10：《执行申请书》，拟证明：因信远公司不予配合，颐和集团为尽快实现债权转让、归还借款本息，以自身名义申请强制执行；证据11：《告知函》及邮寄回执，拟证明：信远公司向颐和集团发函，对实现债权转让设置障碍；证据12：第二次催告函及邮寄回执，拟证明：颐和集团再次向信远公司发函，催促信远公司到沈阳中院变更申请执行人，以尽快实现债权转让。[分页]
第四组证据：证据13：陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初881号民事判决书，拟证明：同类案件中，人民法院认为保全保险费非必要费用，不予支持，根据同案同判原则，本案中信远公司主张的保全保险费也不应获得支持；证据14：《融资财务顾问协议》《融资顾问服务协议》、证据15：《元阳公司支付的费用统计情况》《交通银行借款额度使用申请书》、付款凭证及对应的发票，证据14、15拟共同证明：元阳公司根据信远公司指示向案外人支付顾问费，该部分费用应作为借款本金予以抵扣。
颐和集团质证认为，对所有证据的“三性”无异议，同意其证明内容。
交行五羊支行质证认为，对第一组证据（即证据1）：对真实性、合法性予以认可，对于关联性，因交行五羊支行已经完成了委托放款义务，元阳公司与信远公司之间的争议与交行五羊支行无关，由法院依法认定。对于第二组、第三组证据：质证意见同一审质证意见。对第四组证据：与交行五羊支行无关，由法院依法认定，但对于证据15中的《交通银行借款额度使用申请书》，对真实性、合法性予以确认，其证明目的由法院依法认定。对证据16：对真实性、合法性予以认可，其证明目的由法院依法认定。
对元阳公司二审提交的证据，本院认定如下：
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，元阳公司在二审期间提交的《元阳公司已支付利息统计表》显示，元阳公司于2019年1月22日向信远公司支付7187583.33元，转账备注用途为还贷款利息。信远公司确认收到该笔款项，并认为该笔款项系用于扣除案涉本金产生的利息。
一、关于元阳公司是否应以借款本金41980万元为计息基数，自2018年6月21日起至实际清偿之日止按年利率24%向信远公司支付违约金的问题
关于元阳公司主张因政府各部门政策不协调，导致位于广州市天河区的颐和天珑项目开发受阻，属于不可抗力，应予免责的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，合同法上的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。基于一般生活经验，元阳公司作为房地产行业的企业法人，应对房地产市场风险即各种履行障碍有一定程度的预见和判断，故其于本案所称不协调的“政策”并非不能预见。在没有明确约定的情况下，借款人通常不能将其借款、担保合同法律关系之外的商业风险转嫁给出借人，故元阳公司的该项主张明显不能成立，本院不予支持。
根据原审法院查明的事实，信远公司曾采取向次债务人告知案涉债权转让事宜、向执行法院申请变更执行人等措施。但至本案起诉时，信远公司并未通过受让该债权而获得清偿。信远公司亦已向颐和集团发出《关于解除〈债权转让协议的通知函〉》。对此，颐和集团表示没有异议，元阳公司在本案庭审[分页]中亦确认案涉债权转让已经由信远公司发函解除。元阳公司虽主张信远公司在债权转让中怠于履行收款义务，但并未提供充分、有效的证据予以证明，本院不予支持。而元阳公司于二审中称，该公司自2017年8月17日至2018年6月1日，已分多笔向信远公司归还借款40568333.33元。经查，元阳公司的上诉请求中并不包括案涉债权本金数额争议；另一方面，信远公司亦未主张案涉借款于2018年6月21日之前产生的利息。而元阳公司于2019年1月22日支付的一笔7187583.33元款项，信远公司确认收到。故本案如进入执行程序，执行法院在确定执行数额与范围时，依法应予考虑。元阳公司现认为一审法院查明事实不清的理由，不能成立。
二、关于元阳公司是否应向信远公司赔偿案涉债权实现费用954818元（包括法律服务费、评估费、财产保全保险费）的问题
三、原审法院关于抵押权人得以优先受偿的债权额范围为6亿元以及保证人对案涉债务承担连带责任的处理意见是否妥当的问题
综上所述，元阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1557854.09元，由广州元阳房地产开发有限公司负担。