P2P网贷非法集资案件重难点问题的把握
——以二起最高检P2P网贷非法集资案件指导性案例为切入点
最高检发布的两个指导性案例基本案情：【检例第40号：周辉集资诈骗案[3]】2011年2月，被告人周辉设立浙江省衢州市中宝投资有限公司（下称中宝投资公司），担任法定代表人。公司上线运营“中宝投资”网络平台，2011年5月至2013年12月周辉利用虚构的借款人身份对外发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周辉个人掌控和支配，除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。2011年5月至案发，周辉通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。案发后，公安机关从周辉控制的银行账户内扣押现金1.80亿余元。
2015年8月14日，浙江省衢州市中级人民法院以集资诈骗罪判处被告人周辉有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
【检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案[4]】2013年2月，被告人杨卫国设立浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团），自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法集资活动；2014年，杨卫国又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（下称望洲财富公司）发展理财客户，望洲普惠投资管理有限公司（下称望洲普惠公司）发展信贷客户，通过线下和线上两个渠道以7%－15%不等的年化利率向社会公众销售理财产品募集资金，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保，望洲集团对线上理财客户投标充值至富有平台虚拟账户内的资金进行调配，出借和还本付息，并将剩余资金转账至其个人银行账户，与线下资金混同，供望洲集团支配使用。截至2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收资金共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过线上渠道吸收资金11亿余元。案发后，被告人杨卫国于2016年4月25日向公安机关自动投案。
2018年8月2日，杭州市江干区人民法院以非法吸收公众存款罪判处被告人杨卫国有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元，判处被告人刘蓓蕾（望洲财富公司总经理）有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人吴梦（望洲集团清算中心负责人）有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，判处被告人张雯婷（望洲集团出纳）有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
一、集资行为非法性的认定
根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称2010年《非法集资解释》）规定，非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，需要同时具备非法性、公开性、社会性、利诱性四个条件。四要件中，除非法性要件属于规范判断之外，其余要件均属于事实判断。
P2P网贷平台是通过互联网渠道和技术，为资金供给者与需求者提供信贷、融资等信息中介服务的平台。鉴于互联网的开放性、信息传播广的特点，P2P网贷生来就具有宣传方式的公开性、投资对象的不特定性（社会性），据于信贷、融资等金融业务的有偿性，一般情况下该平台也具备了利诱性。
P2P网贷属于互联网金融，网贷平台非法集资行为的非法性如何把握，成为此类案件认定重点和难点。
检例第64号中，法院认为，判断金融业务的非法性，即审查望洲集团是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”的要件，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条明确规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；1995年5月《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。在案证据证明，望洲集团及望洲财富不具有银行业金融机构的从业资质，但被告人杨卫国仍指挥公司向社会公众进行宣传，吸收巨额资金，事实上从事了商业银行吸收公众存款的业务，其行为违反了我国金融管理法律规定。
对于法院同时以刑事法律为非法性认定依据，笔者并不认同。非法吸收公众存款等非法集资犯罪为法定犯，行为首先是违反了行政法，或民法、经济法等前置法，才会涉及是否违反刑法的判断，判决当时非法集资行为的非法性所指的“法”，是指2010年《非法集资解释》中规定的“国家金融管理法律规定”，只有当行为同时满足公开性、社会性、利诱性条件时，才会违反《刑法》。以《刑法》第一百七十六条作为金融业务非法性的认定依据，犯了循环论证的逻辑错误。
2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了“非法性”的判断标准，即国家金融管理法律法规，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考“一行两会”等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。目前P2P网贷非法集资行为非法性的具体认定依据，包括：《商业银行法》第十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”的规定，2015年人民银行等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，以及2016年银监会等四部门发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中“不得自融，不得形成资金池，不得提供增信服务，不得非法集资等”网贷平台的禁止性行为。如果违反上述禁止性规定，即具有“非法性”。[5]其中《商业银行法》第十一条是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。
具体案件认定中，是否形成可被控制的资金池是判断该类平台非法性的重要标准。如P2P网贷平台存在期限错配、发假标自融、发行活期理财产品、资金无银行存管等，均可导致资金池的形成。检例第40号中，被告人周辉虚构借款人，自行发布大量虚假抵押标、宝石标等的行为，检例第64号中被告人杨卫国重复使用债权自融的行为，均形成了资金池。P2P网贷本质上只是提供了一个资金供给者与资金需求者自行配对的平台[6]，形成资金池，平台具有了吸储和放贷功能，充当了资金支付清算的角色，具有金融机构属性，违背了信息中介定位，具有非法性。
二、主观故意的判断
刑法第176条非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。犯罪嫌疑人（被告人，下略）主观上具有明知不具备向社会不特定人员募集资金的资质，仍募集的，即可认定具有主观故意。
三、非法占有目的审查
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观上都有非法集资的性质，非法吸收公众存款犯罪嫌疑人一般采用虚构理财项目、虚构资金真实用途等虚构事实，隐瞒真相的方法募集资金，因而二者区别关键在于是否具有非法占有目的。
2010年《非法集资解释》第四条，规定了通过客观行为推定犯罪嫌疑人具有“以非法占有为目的”主观意图的七种情形。
检例第40号，被告人及辩护人认为，周辉系正常经营，且案发时资金链没有断裂，也没有逃避返还资金义务，因而主观不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪。法院认为，被告人周辉利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
认定非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力、履约表现以及整个非法集资活动的综合表现，结合事前、事中、事后的各种主客观因素，进行综合判断。检例第40号，被告人单单依据案发时资金链没有断裂这一事实不能反证不具有非法占有目的。如犯罪嫌疑人具有明知没有归还能力而大量骗取资金的，或资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，或将大部分集资款用于归还债务、弥补亏空的，或为继续骗取集资款，拆东墙补西墙的，也可以推定犯罪嫌疑人具体非法占有目的。
检例第64号，案发时未归还本金26亿余元，庭审时被害人的诉讼代理人认为，被告人杨卫国具有非法占有故意，构成集资诈骗罪，理由是望洲集团虚假宣传、虚构事实，在业务模式上存在资金池、承诺保本付息和代偿等违法行为，违背P2P平台的中介定位；且在主观上明知经营收入不足以支付营运成本仍通过借新还旧方式吸收资金，甚至有隐瞒资金用途及挥霍的行为，故主观上具有非法占有的目的。法院认为，认定被告人主观上是否具有非法占有目的，需要证据予以证实，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果推定行为人具有非法占有的目的；而且行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，亦不应仅以此便认定具有非法占有的目的。根据在案证据显示，案发前望洲集团一切兑付本息尚属正常，且望洲集团将非法吸收的款项主要投资于下属实体企业的经营。根据在案证据，认定被告人杨卫国具有非法占有目的证据欠缺，故对还构成集资诈骗罪的意见不予采纳。
因而，实践中在认定非法占有目的时，还要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的；二是犯罪嫌疑人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有目的。
四、单位犯罪的界定
单位犯罪的刑事责任普遍轻于自然人犯罪，追责人员的范围与自然人犯罪也有所不同。因而，区分P2P网贷平台非法集资犯罪是否属于单位犯罪非常重要。
检例第40号，中宝投资公司是由被告人周辉控制的一人公司，没有任何经营实体，集资款未纳入公司财务进行核算，而是由周辉一人掌控和支配，公司不具备法人意志和财产独立性，是周辉实施犯罪的工具，因此周辉的行为不构成单位犯罪。
五、犯罪数额的认定
犯罪数额是非法集资犯罪定罪量刑的重要标准。对于非法吸收公众存款罪数额，应按照犯罪嫌疑人所吸收资金的全额认定，案发时未归还的本金数额可以作为量刑情节考虑；集资参与人收回本息后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节考虑。对于集资诈骗犯罪的数额认定，以犯罪嫌疑人实际获得的集资款作为犯罪数额，对于犯罪嫌疑人已归还本息的数额，应从犯罪数额中扣除，以案发时实际未兑付的金额计算。案发后，犯罪嫌疑人主动退还集资款项的，不能从集资诈骗的金额中扣除，但可以作为量刑情节考虑。
检例第64号，法院认定，2013年9月至2016年4月20日，望洲集团通过望洲财富共计吸收资金64亿余元，至案发时尚未归还本金为26亿余元。被告人杨卫国、刘蓓蕾、吴梦、张雯婷在职期间，望洲集团非法吸收资金分别为64亿余元、41亿余元、44亿余元、64亿余元。公诉机关指控未归还的犯罪数额27.19亿，法院对公诉机关指控未归还的数额中未扣除业务提成部分0.27亿元予以纠正。
本案中，法院对于各被告人犯罪数额依据在职期间吸收资金数额分别进行了区分认定，同时明确了集资单位内部员工投资的情况下，其提成金额应折抵全案未归还的本金数额。
另外，以下资金不应计入犯罪数额：
1、犯罪嫌疑人自身及近亲属，或家庭共同生活成员所投资的资金数额。此处近亲属，目前司法实践多指刑法意义上的近亲属。也有观点认为，采纳民法意义上的近亲属更可取，理由是基于这些亲属与犯罪嫌疑人之间存在一定的财产关系，因为这些亲属在《继承法》中，都与犯罪嫌疑人之间互为法定继承人（除犯罪嫌疑人是投资人的孙子女、外孙子女外），投资金额可以视为是犯罪嫌疑人也将自己的部分财产进行了处分，同时，这个范围的近亲属通常在一起共同生活，存在财产利益的共享性。[9]
2、记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金，也即挂名情况。
但前述两项所涉数额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
六、追责范围的确定
P2P网贷非法集资案件中哪些层级的人员需要追究刑事责任，司法实务中，该问题非常复杂，决定因数有时取决于案外，各地司法机关做法不一，有的案件只对平台公司股东、实际控制人和高管进行追究，有的将业务条线负责人纳入追责范围，有的地方鉴于投资者上访闹事的压力，对普通业务员采取强制措施，责令退赃退赔，有的将与平台公司合作的第三方纳入打击范围。比较常见的追责范围包括公司股东、实际控制人、高管、负责吸储的业务部门负责人，以及从事资金调配的会计、出纳等财务人员。
望洲集团非法集资系列案件中，追责范围包括望洲集团董事长、望洲财富公司总经理、望洲普惠公司总经理、区域经理、省级分公司经理、营业部经理、团队经理等六个层级，以及负责集资款调配的望洲集团结算中心会计、出纳等财务人员，并没有将财富端、普惠端普通业务员纳入追责范围。在梁旭非法吸收公众存款案[10]中，司法机关仅对望洲财富公司东北区区域经理梁旭一人进行了刑事追究。
如何圈定该类案件打击面，很大程度上取决于维稳和舆情因数。虽然普通业务员的行为符合非法吸收公众存款犯罪构成，事实上非刑罚手段的运用效果更为恰当。
七、量刑事实的把握
被告人量刑，除了案件性质、犯罪数额事实外，还需要结合P2P网贷非法集资案件特点，准确把握主从犯、退赃退赔、认罪认罚、自首等量刑事实。
1、主从犯的区分
P2P网贷非法集资的发起人、决策者及平台主要股东，一般均应认定为主犯；对于聘用参与公司决策的高管、主管理财销售的高管，一般应认定为主犯；对于涉案但不参与公司决策，负责行政、后勤、人事等部门负责人，一般应认定为从犯；单个销售部门经理或者销售部员工，通常按照其部门及个人直接参与销售的金额承担责任，一般可以认定为从犯。
单位犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员在非法集资案件中的作用、地位存在明显差异的，可以区分主从犯。对起组织领导作用的公司直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员，可以认定为全案的主犯，其他人员可以认定为从犯。
检例第64号，法院认定，被告人杨卫国直接指挥控制公司业务、调度资金，是主犯，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚；被告人刘蓓蕾、吴梦、张雯婷在杨卫国指使安排下分别协助杨卫国实施运营管理、数据结算、资金调度等行为，属在共同犯罪中起次要辅助作用，可认定为从犯。
P2P网贷非法集资活动跨区域性特征明显，司法机关在对各地分公司分案处理时，被告人主从犯的认定，应根据“三统两分”原则，在处罚标准上与总公司的处理保持统一。望洲集团非法集资系列案17名被告人当中，除望洲集团董事长杨卫国外，只有平台资金贷款端望洲普惠公司总经理曾伟1人，因其行为系望洲集团非法募集资金整体行为的必要组成部分，对整个非法吸收资金行为负责，而被认定为主犯。虽然平台资金吸收端望洲财富公司总经理刘蓓蕾未认定主犯，但法院在量刑时，对其作用和承担的责任已有体现，被判处有期徒刑四年六个月，排在系列案中被告人刑期的第三位。
2、退赃退赔情况
打击与追赃并重，最大限度减少投资人的实际损失是司法机关办理P2P网贷非法集资案件的一项重要工作。法院在决定量刑时，被告人是否退赃退赔是需要重点考察的情节。
退赃退赔情况影响和决定该类案件被告人最终处理结果。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。[11]
3、自首的认定
《刑法》第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
4、认罪认罚从宽制度的适用
在望洲集团非法集资系列案件中，仅有被告人诸葛永富[14]一人适用了认罪认罚从宽制度，虽然犯罪数额达8686万元，法院在其全额退出提成款、取得部分被害人谅解的情况下，对其适用认罪认罚从宽制度，并适用缓刑。
P2P网贷非法集资案件中，适用认罪认罚从宽制度的对象主要是较低层级的产品销售人员，以及从事辅助性工作的行政、出纳、会计等财务人员。
“认罚”主要考察犯罪嫌疑人的悔罪态度、赔偿损失、被害人谅解等因数，实践中，鉴于非法集资案件涉及众多投资人财产权利的事实，退赃退赔已成为认定“认罚”的必要条件。对于公司股东、董事长、总经理等高级别层面人员，往往要对整个非法集资活动承担责任，由于不能归还的资金数额巨大，没有能力退赃退赔，司法机关往往不会对其适用认罪认罚从宽制度；对较低层级的销售人员以及从事辅助性工作的人员如退赔全部佣金、提成、工资等钱款的，可以适用该制度。
司法实践中，虽然该类案件多数被告人被法院认定为从犯，但被告人在三年以下量刑的情况少，缓刑适用率低。望洲集团非法集资系列案中的17名被告人，对没有拿提成，也未直接参与非法集资的被告人吴梦、张雯婷二人适用了缓刑；另一名被告人诸葛永富案发二年后自首，认罪认罚，全额退出提成款，并取得部分被害人谅解，从犯，法院对其减轻处罚，判二缓三。对于案发后即投案自首的被告人张昀，虽然犯罪数额仅有349万元，但法院却对其判处二年十个月的实刑。
P2P网贷非法集资案件被告人缓刑适用率低的原因，缘于该类案件的涉众性，未拿回本金的集资参与人人数众多，资金缺口巨大，维稳和舆情双重压力下，法院在被告人缓刑适用问题上，因此显得非常慎重。
注释：
[2]5起刑事案件判决书案号分别为（2017）京0105刑初884号、（2017）苏0104刑初168号、（2017）黑0102刑初401号、（2018）晋0105刑初737号、（2019）浙0302刑初511号。
[3]2018年7月12日最高人民检察院发布的第十批指导性案例（检例第40号），判决书案号为（2015）浙衢刑二初字第3号。
[4]2020年3月25日最高人民检察院发布的第十七批指导性案例（检例第64号），判决书案号为（2017）浙0104刑初133号。
[5]杜邈：《如何认定网贷类集资犯罪“非法性”》，《检察日报》2019年2月22日第3版。
[6]杨涛等：《真实的P2P网贷》，经济管理出版社2016年版第45页。
[7]详见（2017）京0105刑初884号刑事判决书。
[8]《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）。
[9]张朝霞：《金融犯罪检察实务》，中国检察出版社2019年版，第43页。
[10]详见（2017）黑0102刑初401号刑事判决书。
[11]最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）。
[12]详见（2018）晋0105刑初737号刑事判决书。
[13]详见（2017）苏0104刑初168号刑事判决书。
[14]详见（2019）浙0302刑初511号刑事判决书。
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公司决议下次，股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
浙江京衡律师事务所律师、高级合伙人、金融犯罪法律部主任。中国人民公安大学法学、理学双学位，拥有公安部高级执法资格、基金从业资格、证券从业资格；业务擅长刑事业务（刑事辩护、刑事风险防范、刑民交叉案件处理）。
曾在中国公安系统工作17年，担任某市公安局刑侦大队中队长、派出所所长、经侦部门以及法制部门主要负责人等职务12年；一级警督，入选公安部经侦、法制人才库，曾主办和组织办理各类刑事案件上千件。
转岗专职律师以来，师从陈有西主任，参与办理江西萍乡王林大师案、北京昌平雷洋案等一批全国重大影响案件。刑事辩护工作中，善于挖掘辩点，注重有效辩护，主办的多数案件，当事人在侦查阶段即被取保释放，并最终获得无罪（包括撤案、不起诉等）、缓刑或免于刑事处罚的结果；同时，还办理了一系列重大社会影响的经济犯罪案件，最大限度地维护了当事人合法利益。在刑事业务、金融业务等法律服务领域，积累了丰富的专业知识和实践经验。
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