甲公司某项工程对外招标，乙公司中标，双方签订了施工合同，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容进行了详细的约定。施工合同履行过程中，甲公司对工程提出了一些新的想法及要求，并通知乙公司与之签订补充协议。乙公司的法务人员在审查该补充协议时发现，该协议约定乙公司承建甲方该项目增项部分的价格明显低于市场行情，并且还约定该价格系乙公司自愿让渡利润和半建半送。乙公司法务人员认为，这样的补充协议存在被认定变相改变中标施工合同实质性内容而不受法律保护的风险。乙公司领导找到了我们，想听听专业律师的意见。
【问题】
1.中标的施工合同履行过程中如果发生增项，发承包双方能否就增项部分签订补充协议？
2.增项部分的计价方式，可以不同于中标施工合同约定的计价方式吗？
3.非必要招标的工程，补充协议或新协议如变更了中标合同实质性内容，效力如何认定？
4.补充协议能否变更原争议解决方式的约定，例如将工程所在地法院诉讼管辖改为在仲裁？
【法律分析】
要解决第一个问题，我们先来看看现有法律中关于招投标合同之外签订协议的一些限制性规定。
《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
按照以上规定，在中标合同外另行签订协议是有限制的，即不能背离原合同实质性内容。而对其他事项，在法无禁止的情况下，合同双方可基于意思自治另行补充约定。
那这又涉及到一个问题，哪些情况属于背离合同实质性内容呢？
关于“合同实质性内容”，从《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下称《解释一》）第二条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定中，我们可以获取两个重要的信息：第一，合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。第二，如果出现合同实质性内容偏差，当事人有权主张按照中标合同确定权利义务。也就是说，当事人对中标合同的补充约定，不能改变中标合同中有关“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等内容，如果改变，就会被认定为实质性背离而从而影响协议的效力。
但是，随着法律的普及与工程管理水平的提升，发、承包双方都已经有意识规避《解释一》第二条限制的情形，而更多地采用一些非常规方式对中标合同的约定内容进行变更，《解释一》第二条第二款所列情形其实就是实践中这些非常规方式的体现——“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
《解释一》第二条的设置，是法律在面对新情况新问题的响应，目的仍然是维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展。换句话说，无论采用何种方式，其结果如导致中标合同中双方既有权利义务的失衡，意味着“实质性背离”的可能性极大，这也是我们实务中判断该补充协议能否签订的一个重要因素。
但需要说明的是，即使在补充协议或新协议中，涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容，也并不绝对会影响合同实质性内容。事实上，在中标的施工合同履行中，通过另行签订合同对中标合同的具体条款进行细化也是常见的。例如，总工程项下的阶段工期细化，工程量项价的细化，以及局部设计变更导致的工程价款或工期的调整，都属于合同履行过程中的正常变更，不宜一概认定为实质性变化。否则，很可能会影响工程的正常进行。
我们不可能穷尽实践中所有的情形，但可以明确的是，《解释一》的规定原则上是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过另签补充协议或新协议的方式不正当竞争损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。所以，另行签订补充协议时约定的内容是否构成背离中标合同实质性内容，判断的参照为：要考虑该约定是否会损害其他投标人的利益、是否会构成当事人权利内容实质性变更。
理解了这一点，对于第二个问题就不难得出结论了。我们认为，增项部分的计价方式，首先要看中标合同对此有无约定，如有约定从约定，如无约定，则以不损害其他投标人利益为原则，不产生背离中标合同实质性内容后果为前提。
在明晰了判断标准后，我们再讨论一种特殊情形。关于第三个问题，非必要招标的工程，补充协议或新协议如变更了中标合同实质性内容，效力如何认定？
以上我们讨论的是，不能在补充协议或新协议中约定背离中标合同实质性内容的条款，但是有一种中标合同的比较特殊，即该建设工程本不属于必须招标的工程，但发包人确实通过招标与承包人签订了中标合同，在合同履行过程中签订补充协议如果与中标合同有实质性内容变更的话，该怎么处理？
关于这个问题，《解释(一)》第二十三条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
由此可见，第二十三条与第二条中可以找到相同的法律逻辑，它们的一致性在于保护招投标当事人最基本的主要权利义务稳定，无论是否属于法定必须招投标的内容，都必须遵循此项原则。所以，若是没有难以预见变化导致的特殊情形，只要存在有效的中标合同，履行过程中签订补充协议或新协议在实质性内容方面与原中标合同有冲突，则应当认为其背离了原合同实质性内容，从而以原合同约定为准。
第四个问题是关于争议解决方式变更的。我们认为，关于这项约定的变更，并不在法律规定的“实质性内容”的范畴，属于当事人意思自治的事项，在不明确损害其他投标人权益的前提下，可以允许当事人变更约定。
1.中标的施工合同履行过程中发生增项，发承包双方能够就增项部分签订补充协议。签订非背离原合同实质性内容的补充协议是符合实践当中发承包双方利益的，在不违反限制性规定的前提下，可以补充约定。
2.增项部分的计价方式，可以不同于中标施工合同约定的计价方式轻微调整，但是不能改变当事人在中标合同中约定的主要权利义务，也不能损害其他投标人利益，否则属于背离原合同。
但在本案中，甲公司向乙公司提供的补充协议以乙公司自愿让渡利润和半建半送为由，变相降低工程款，该协议约定的内容属于《解释一》第二条第二款中变相降低工程价款的情形，背离了原合同实质性内容，影响了当事人原本的主要权利义务。
3.非必须招标的工程，若没有难以预见变化导致的特殊情形，只要存在有效的中标合同，履行过程中签订补充协议或新协议在实质性内容方面与原中标合同有冲突，则应当认为其背离了原合同实质性内容，从而以原合同约定为准。
4.补充协议能够变更原争议解决方式的约定，争议解决方式的变更并非实质上的变更，当事人可以根据意思自治另行约定。同时，可以参照《民法典》的规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”
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