2022年1月22日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称“《若干规定》”），明确规定了中介机构的过错认定标准，一定程度上肯定了对其他中介机构专业意见的合理信赖。2022年2月27日，中国证监会、司法部、全国律协发布的《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》（下称“《执业细则》”）正式实施，进一步明确了证券律师的职责范围及勤勉尽责标准。在此背景下，作为“看门人”之一的证券律师，也面临着更高的执业风险和更严格的执业要求，我们拟围绕首次公开发行并上市业务就证券律师注意义务的界定及实操进行分析，以供参考。
二、注意义务的分类
中国证监会于2017年4月14日公布的《证监会组织开展律师事务所从事IPO证券法律业务专项检查》[7]中明确律师勤勉尽责的认定标准，判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：是否严格按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（下称“《管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（下称“《执业规则》”），及《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（下称“《编报规则》”）进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。
实操中关于中国证监会对证券律师勤勉尽责的上述认定标准，就程序而言，《执业规则》对证券律师从事证券法律业务的核查方式进行了规定，明确了不同查验事项下不同查验方式的具体操作性规范，侧重于证券律师“怎么查”。就实体而言，《编报规则》对证券律师从事证券法律业务出具的律师工作报告、法律意见书的内容与格式进行了规定，明确了律师工作报告、法律意见书需要发表法律意见的具体内容及格式，侧重于证券律师“写什么”。但证券律师需要核查哪些事项，就核查事项需要核查到什么程度并没有操作层面的指引，实操中证券律师基本按照《编报规则》需律师发表法律意见的事项进行核查，这也造成证券虚假陈述处罚和诉讼案件中各方对证券律师勤勉尽责的争议，特别是涉及证券律师和其他中介机构重合的查验事项及交叉引用事项时。《执业细则》的发布从规则层面弥补了上述不足，以首次公开并上市业务为核心，详细规定了证券律师需要查验的事项的范围和深度，初步界定了证券律师的职责范围及勤勉尽责标准。
三、注意义务的履行
根据上述中国证监会对律师勤勉尽责的认定标准，我们理解，以《管理办法》为总的规范，包括《执业规则》《执业细则》《编报规则》等若干个具体业务指引初步形成了界定证券律师注意义务及判断其勤勉尽责的规范体系。随着证券发行注册制的深入实施，发行人作为信息披露第一责任人的职责正在强化，证券律师作为信息披露辅助者的职责需要重新审视，我们将从注意义务的范围及程度两个方面进一步探讨：
（一）注意义务的范围
基于专业分工及归位尽责的原则，为防止矫枉过正，我们认为，对证券律师的注意义务范围，应考虑以下方面：
1.界定特别注意义务应以法律法规及监管机构制定的规范性文件为依据，并参考适用“行业执业规范规定的工作范围和程序要求”，但“职业道德”“行业惯例”等既往认定标准已被明确排除在依据之外
2.对于和其他中介机构重合的查验事项，应当坚持以专业领域为核心划清特别注意义务的范围
3.对于法律意见中交叉引用其他中介机构的事项，应当负有普通人一般的注意义务
如上所述，律师需要核查及发表法律意见的事项存在和其他中介机构重合的情况，律师也会基于专业领域的不同而交叉引用其他中介机构的专业意见或基础工作。对于此类事项，应首先判断引用事项是否属于律师应进行专门查验的内容，若并非属于《执业细则》规定的律师应履行特别注意义务的事项范围，则律师并不负有证券法律专业人士的特别注意义务，而仅负有普通人一般的注意义务，据此，就普通人一般的注意义务而言，律师并不需要再就交叉引用事项重复进行调查，而是可以在经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的基础上交叉引用。
（二）注意义务的程度
基于公平原则及过错与责任相当的原则，为防止矫枉过正，我们认为，对证券律师的注意义务程度，应考虑以下方面：
1.特殊注意义务应是普通的证券法律人士的注意义务
2.一般注意义务应遵循排除职业怀疑，形成合理信赖原则
律师对其工作范围和专业领域以外的事项，包括交叉引用其他中介机构的基础工作或者专业意见，如果履行了审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖，可以视为其履行了一般注意义务。
我们理解，从实操层面，律师并不需要对交叉引用的每一事项均采取上述核查手段，但也不能仅仅通过阅读专业意见就决定合理信赖，而是应当在进行一定的审慎核查工作的基础上，才能合理信赖证券服务机构的专业意见[13]。律师在决定合理信赖前，认为有必要的，才采取实地走访、补充访谈等进一步的核查印证手段。
对于律师工作范围和专业领域以外的且没有其他中介机构专业意见支持的事项，律师应获得充分的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与所查验的事项不存在实质性差异。
四、注意义务及相应责任的完善
（一）不同证券中介机构之间法律责任的定性和统一
如上所述，证券虚假陈述属于特殊侵权行为，也应适用侵权法的一般原理，但在规则和实操层面，包括证券律师在内的证券中介机构具体应该承担何种责任，该等责任形态的法理逻辑和司法实操并不完全一致。首先，在证券中介机构与投资者之间，证券中介机构应该承担过错的赔偿责任、无过错的连带责任、过错推定的连带责任、按份责任还是补充责任仍存在不一致和争议。例如：《证券法》第八十五条、第一百六十三条规定了证券中介机构过错推定的连带责任，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》规定了会计师在过失情况下仅承担补充赔偿责任及其赔偿责任应以不实审计金额为限，《招股说明书格式准则》要求保荐机构在招股说明书中对先行赔付安排进行承诺。其次，在证券中介机构对外承担赔偿责任之后，证券中介机构内部相互之间如何确定法律责任仍存在不一致和争议。
上述不一致情况是特定时期我国资本市场发展的缩影，一定程度上有利于保护中小投资者权益。从注册制改革的角度，建议不同证券中介机构之间法律责任的定性和统一应回归《民法典》项下侵权法的原则规定，在《若干规定》已颁布实施的情况下，通过司法审判实践进一步研究和完善。
（二）欺诈发行和虚假陈述的细化和区分
在《若干规定》已颁布实施的情况下，建议通过司法审判实践进一步精细化区分，以便进一步推动证券中介机构执业的规范化和公平性。
（三）注册制下审核问询事项的细化和区分
考虑到审核问询的回复也是发行上市申请文件的组成部分，中介机构需对此承担法律责任，从专业分工及归位尽责的角度，我们建议监管机构进一步强化审核问询的针对性，结合中介机构专业职责确定相应的问询回复机构，适度减少不同中介机构之间的重复工作。
（四）境内外上市业务的细化和区分
2021年12月，中国证监会就境内企业境外发行证券和上市发布征求意见稿[15]，境内企业境外发行证券和上市需履行备案程序，并由境内律师出具法律意见。根据《管理办法》的规定，律师从事境内企业境外发行证券和上市业务属于证券法律业务，需要按照《管理办法》和《执业规则》的要求履行查验职责。我们注意到《执业细则》仅就境内首次公开发行上市业务规定了律师的职责范围及勤勉尽责标准，并明确律师需就境内法律事项履行特别注意义务。
结语
[注]
[2]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》，2007年第1期。
[3]郭克军、孙巍、沈乐行：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社，第3页。
[4]戴谋富:《专家注意业务的本质及判断标准》,载《求索》，2010年第7期。
[5]核心是注意义务的具体范围及其程度。
[6]郭克军、孙巍、沈乐行：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社，第3页。
[8]邢会强：《证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩》，载《清华法学》，2021年第5期。
[9]程金华、叶乔：《中国证券律师行政处罚研究——以“勤勉尽责”为核心》，载《证券法苑》，2017年第5期。
[10]邢会强：《证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩》，载《清华法学》，2021年第5期。
即使存在过错，该等过错对欺诈发行结果的原因力大小或者因果关系，法院也没有进一步论述，我们理解，具体案件中过错的认定及原因力大小的分析还有待于司法审判实践进一步精细化区分。
[15]详见中国证监会发布的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》。
[16]例如：在传音控股（688036.SH）科创板上市审核中，境外律师在核查境外诉讼时，仅通过互联网方式进行核查，交易所明确要求境内律师说明境外纠纷的核查方式、境外律师的背景及调查的权威性。